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UNIVERSITE LIBRE DE BRUXELLES Faculté de Droit MEMOIRE POUR L’OBTENTION DU DIPL

UNIVERSITE LIBRE DE BRUXELLES Faculté de Droit MEMOIRE POUR L’OBTENTION DU DIPLOME D’ETUDES APPROFONDIES EN DROIT L’encadrement contractuel des investissements (Grands projets) Présenté par Nimrod Roger TAFOTIE YOUMSI Sous la direction de MM. Nicolas ANGELET et Arnaud NUYTS ANNEE ACADEMIQUE 2004/2005 « La théorie, c’est quand on sait tout mais que rien ne fonctionne. La pratique, c’est quand tout fonctionne mais qu’on ne sait pas pourquoi ». Albert EINSTEIN 2 REMERCIEMENTS Nous tenons à remercier, tout particulièrement, MM. Nicolas Angelet et Arnaud Nuyts pour leur dévouement dans l’encadrement de ce travail. Celui-ci a abouti grâce à leur disponibilité et leurs précieuses remarques et critiques. Il est par ailleurs des influences qui marquent nécessairement une destinée ; quoique ne pouvant précisément être identifiées dans le cadre d’un travail déterminé, elles n’en sont pas moins essentielles, car elles forgent une certaine armature intellectuelle. A cet égard, nous tenons à un rendre un hommage particulier à M. le Professeur Pierre Van Ommeslaghe, et à M. Jean-Gilbert Tueno pour leurs suggestions, encouragements et conseils toujours avisés, toutes choses, qui nous ont permis de garder notre flamme pour le droit. A ma famille et à mes amis. Bruxelles, octobre 2005. 3 Table des matières Introduction générale..………………………………………………………………………..1 Première partie : Les contrats dits « d’Etat »………………………………………………13 Chapitre 1 : Notion et caractéristiques du contrat d’Etat…………………………………….14 Section 1 : La notion de contrat d’Etat……………………………………………………….14 §1 : La qualité des parties……………………………………………………………………14 A-L’Etat : notion unitaire ou pluraliste………………………………………………………14 B-La personne privée étrangère………………………………………………………………15 §2 : L’objet des contrats……………………………………………………………………...16 Section 2 : Les caractéristiques du contrat d’Etat…………………………………………….17 S/Section 1 : Le contrat d’Etat : contrat administratif ou contrat sui generis ?………………17 §1 : Position du problème…………………………………………………………………….17 §2 : Distinction fondamentale entre deux situations………………………………………….18 A- Situation dans laquelle l’Etat demeure dans le champ contractuel………………………..18 B- Situation dans laquelle l’Etat se place en dehors du champ contractuel…………………..19 1- La thèse de l’intangibilité absolue du contrat……………………………………………...19 2-La thèse de la mutabilité essentielle du contrat…………………………………………….20 3- Tentative de conciliation des deux tendances (renvoi)…………………………………….21 S/Section 2 : Les clauses de protection insérées dans les contrats d’Etat…………………….22 §1 : Typologie des clauses de protection……………………………………………………..22 A- Les clauses d’intangibilité………………………………………………………………...23 B- Les clauses destinées à remédier à l’aléa législatif : clauses de stabilisation……………..23 C- Intérêt de la distinction…………………………………………………………………….24 §2 : Valeur juridique et efficacité des clauses contractuelles de protection………………….24 §3 : L’Etat contractant ne peut-il assurer une sécurité à l’investisseur en conservant ses prérogatives ?…………………………………………………………………………………26 4 A- Fondement de la pratique………………………………………………………………….26 B- Conditions de mise en œuvre……………………………………………………………...28 Chapitre 2 : Le droit applicable au contrat d’Etat : la question de l’internationalisation des contrats d’Etat………………………………………………………………………………...29 Section 1 : L’environnement juridique entourant le contrat d’Etat…………………………..29 §1 : Le cadre juridique international………………………………………………………….29 A- Les initiatives multilatérales………………………………………………………………30 1- Le Nouvel ordre économique international (NOEI)……………………………………….30 a)- Contenu et influence………………………………………………………………………30 b)- Caractère normatif ou non des textes instaurant le NOEI : controverses et ambiguïtés….31 2- Les principes directeurs de la Banque mondiale et les MIC……………………………….31 a)- Les principes directeurs de la Banque mondiale sur le traitement de l’investissement direct étranger.………………………………………………………………………………..31 b)- Les Mesures d’investissement liées au commerce………………………………………..32 B- Les conventions bilatérales d’investissement……………………………………………..33 1- Définition…………………………………………………………………………………..33 2- L’objet des conventions……………………………………………………………………33 §2 : Le cadre juridique interne………………………………………………………………..34 Section 2 : Le contrat d’Etat : contrat international ou contrat internationalisé ?……………35 §1 : Les diverses formes de l’internationalisation……………………………………………36 A- L’assimilation du contrat d’Etat au traité international…………………………………...36 B- La reconnaissance d’une personnalité internationale à l’entreprise étrangère.……………37 C- Le droit international comme ordre juridique de base dans lequel le contrat puise sa force obligatoire…………………………………………………………………………….38 1- L’ordre juridique de base : postulats et rôle………………………………………………38 2- Critiques de la théories……………………………………………………………………39 D- La dénationalisation du contrat d’Etat…….………………………………………………39 5 §2 : Quel intérêt à l’internationalisation des contrats d’Etat ?……………………………….40 Section 3 : La détermination du droit applicable au contrat d’Etat…………………………..42 §1 : Le principe de l’autonomie de la volonté………………………………………………..42 §2 : Le rôle de la loi de l’Etat contractant…………………………………………………….43 Chapitre 3 : Le contentieux des contrats d’Etat………………………………………………44 Section 1 : Aspects spécifiques de l’arbitrage en matière de contrats d’Etat………………...45 §1 : Les obstacles tenant à la qualité de la personne souveraine……………………………..45 A- Arbitrage et immunité de juridiction……………………………………………………...45 B- Actes de souverain et arbitrage……………………………………………………………45 C- Les obstacles liés à l’aptitude générale de l’Etat et des organismes publics de recourir à l’arbitrage et aux conditions régissant la conclusion d’une convention d’arbitrage………….46 1- Les obstacles liés à l’aptitude générale de l’Etat et des organismes publics de compromettre…………………………………………………………………………………46 2- Obstacles liés aux conditions régissant la conclusion d’une convention d’arbitrage……...47 §2 : Le consentement de l’Etat ou de l’organisme public à l’arbitrage………………………48 A- Clause compromissoire ou compromis…………………………………………………...48 1- Les principes d’interprétation……………………………………………………………...48 2- Consentement à l’arbitrage et démultiplication de l’action de l’Etat……………………...49 B- Le consentement exprimé dans un instrument de protection ou de promotion des investissements……………………………………………………………………………….50 1- Le consentement déduit d’une loi sur l’investissement……………………………………50 2- Le consentement déduit de conventions bilatérale ou multilatérale sur les investissements………………………………………………………………………………..51 Section 2 : L’exécution des sentences arbitrales……………………………………………...52 §1 : Cadre général d’exécution des sentences arbitrales relatives aux investissements……...52 §2 : La question des immunités du contractant étatique……………………………………...53 Conclusion de la première partie……………………………………………………………..55 6 Deuxième partie : Les contrats de mise en œuvre de grands projets d’investissement……..56 Chapitre 1 : Les contrats de concession et de B.O.T…………………………………………57 Section 1 : Le contrat de concession………………………………………………………….57 I- Evolution et objet du contrat de concession………………………………………………..58 A- Les concessions minières et pétrolières..………………………………………………….59 B- Les concessions de service public…………………………………………………………60 C- Les concessions de travaux et les concessions de travaux et services publics…………….60 II- Les caractéristiques des contrats de concession…………………………………………...61 A- Qualités et rôles respectifs du concédant et du concessionnaire…………………………..61 B- Le mode de rémunération du cocontractant……………………………………………….62 C- Compléments nouveaux aux caractéristiques de la concession…………………………...62 Section 2 : Les contrats de BOT……………………………………………………………...63 I- Formes et caractéristiques du BOT………………………………………………………...63 A- Formes du BOT…………………………………………………………………………...64 B- Principales caractéristiques d’un projet BOT……………………………………………..64 1- La société de projet………………………………………………………………………...65 2- Les phases du Projet……………………………………………………………………….65 3- La question des risques…………………………………………………………………….65 II- Organisation contractuelle d’un projet BOT………………………………………………66 A- Schéma et commentaire d’un montage contractuel classique de BOT……………………66 B- Les sûretés du montage BOT……………………………………………………………...67 Chapitre 2 : Les contrats de consortium ou de cotraitance…………………………………...68 Section 1 : Le consortium dans les pays en développement………………………………….70 I- Une appréhension politique différente de la coopération…………………………………..70 II- Une traduction juridique originale de la coopération……………………………………...71 7 A- Des législations à géométrie variable mais à finalité unique……………………………...71 B- Un développement accru de la Joint Venture……………………………………………..72 Section 2 : Le consortium dans les pays développés…………………………………………74 I- Diversité et finalité des contrats de consortium……………………………………………74 A- Diversité des contrats de consortium……………………………………………………...74 1- Les groupements de droit belge : une illustration quasi séculaire de la pratique du consortium dans les pays de droit romano-germanique………………………………………75 2- Le partnership de droit anglais et les joint ventures et partnership de droit américain…...76 a)- Le partnership de droit anglais……………………………………………………………76 b)- Joint ventures et partnership de droit américain………………………………………….77 B- Finalité des contrats de consortium………………………………………………………..78 II- Caractéristiques du contrat de consortium………………………………………………...79 A- Distinction d’avec les autres types de contrat de coopération…………………………….79 B- Le contrat de consortium : authenticité et unicité propres ?………………………………80 Chapitre 3 : Les contrats de sous-traitance…………………………………………………...81 Section 1 : Aspects généraux de la sous-traitance……………………………………………82 I- Traits essentiels de la sous-traitance……………………………………………………….82 A- Définitions et fonctions de la sous-traitance………………………………………………82 1- Tentative de définition de la sous-traitance………………………………………………..82 2- Les fonctions de la sous-traitance………………………………………………………….84 a)- La sous-traitance : facteur de développement…………………………………………….84 b)- Sous-traitance de capacité et sous-traitance de spécialité………………………………...84 B- Caractéristiques principales de la sous-traitance………………………………………….85 II- La pratique contemporaine de la sous-traitance internationale……………………………86 A- Vers une sous-traitance de spécialité……………………………………………………...86 B- Le principe de transparence : vers l’intégration contractuelle ?…………………………..87 8 Section 2 : La sous-traitance internationale comme nouvelle forme d’investissement………89 Chapitre 4 : Les contrats de coopération industrielle…………………………………………92 Section 1 : Les contrats en mains ou contrats globaux……………………………………….93 I- Typologie des contrats en mains…………………………………………………………...93 A- Contrat clés en mains……………………………………………………………………...93 1- Présentation générale………………………………………………………………………93 2- Caractéristiques principales………………………………………………………………..94 B- Contrat produit en mains…………………………………………………………………..95 C- Contrat commercialisation en mains………………………………………………………96 II- La question de la maîtrise d’œuvre ou project management dans les contrats globaux…..97 A- Caractères généraux de la mission du project manager…………………………………..97 B- Responsabilité du project manager………………………………………………………..98 Section 2 : Les contrats de transfert de technologie…………………………………………100 I- Les contrats d’ingénierie………………………………………………………………….102 II- Les contrats d’assistance technique et de formation du personnel………………………103 A- Contrat d’assistance technique…………………………………………………………..103 B- La formation du personnel……………………………………………………………….104 III- Appréciation de l’opportunité des contrats de transfert de technologie : le franchisage industriel comme alternative crédible pour un transfert effectif de maîtrise industrielle…105 A- Le préalable au dépassement : évaluation de l’opportunité des contrats de transfert de technologie…………..……………………………..……………………………………105 B- Contrat de franchisage industriel : alternative crédible pour un transfert réel de technologie…………………………………………………………………………………107 Section 3 : Les contrats de service…………………………………………………………108 Chapitre 5 : Les contrats de financement de garantie et d’assurance………………………110 Section 1 : Les modes d’interventions des institutions et autres organismes financiers dans les grands projets : cas particulier du « project financing »…………………………..110 9 I- Définition et aspects généraux du project financing……………………………………..111 II- Le project financing : savant montage contractuel fondé sur l’allocation judicieuse des risques inhérents aux grands projets………………………………………………………..113 Section 2 : Les contrats de garantie et les contrats d’assurance…………………………….115 I- Les contrats de garantie…………………………………………………………………...115 A- Les mécanismes internationaux : l’AMGI en particulier………………………………...115 B- Les mécanismes nationaux……………………………………………………………….116 II- Les contrats uploads/S4/ l-x27-encadrement-contractuel-des-investissements.pdf