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international.scholarvox.com:None:1450604663:88866203:154.0.26.57:161973 Philippe Jestaz Connaissance du droit Le droit 10e édition international.scholarvox.com:None:1450604663:88866203:154.0.26.57:161973 international.scholarvox.com:None:1450604663:88866203:154.0.26.57:161973 Le droit international.scholarvox.com:None:1450604663:88866203:154.0.26.57:161973 Connaissance du droit collection fondée par Jean-Luc Aubert agrégé des Facultés de droit dirigée par Philippe Jestaz professeur émérite de l'Université Paris-Est international.scholarvox.com:None:1450604663:88866203:154.0.26.57:161973 Le droit 10 e édition 2018 Philippe Jestaz professeur émérite de l'Université Paris-Est international.scholarvox.com:None:1450604663:88866203:154.0.26.57:161973 © ÉDITIONS DALLOZ – 2018 ISBN 978-2-247-17813-1 international.scholarvox.com:None:1450604663:88866203:154.0.26.57:161973 Qu'est-ce que le droit ? La question ne paraîtra simple qu'à ceux qui ne s'en posent aucune. Pour le profane, qui d'ailleurs s'en pose parfois, il s'agit peut-être d'un téléfilm poussif où des acteurs de second plan jurent de dire la vérité et rien qu'elle. Or le procès d'assises est un mauvais exemple : les magistrats s'y comportent davantage en super-policiers qu'en juges, le droit y joue un moindre rôle que la balistique. Au demeurant la société – grâce aux dieux ! – compte beaucoup plus de murs mitoyens que d'assassinats et le procès en mitoyenneté illustrerait mieux le symbole du droit et de la justice : celui de la balance où le juge pèse les intérêts en présence. Reste que si le procès plaît tant aux metteurs en scène, c'est qu'il constitue par lui-même une fabuleuse mise en scène – même sans perruques. Les spécialistes, par un effet d'accou- tumance, oublient de s'en étonner. Mais l'homme de la rue le sent d'instinct. L'homme de bureau, quant à lui, voit dans le droit un amas de lois, décrets et autres arrêtés. Un corps de règles dans le meil- leur des cas, un fatras dans le pire. Cette conception, en réalité, n'a rien d'absolu : elle reflète une société à la fois surdéveloppée et paperassière. Or même à notre époque, il existe, en Afrique par exemple, des droits coutumiers, c'est-à-dire non écrits. En outre Avant-propos international.scholarvox.com:None:1450604663:88866203:154.0.26.57:161973 Le droit VI et pour autant que l'on sache, le juge a historiquement précédé la règle. Avant qu'il y eût des règles, il y avait un juge – plus ou moins mâtiné de sorcier, mais ce point d'ethnologie n'importe guère – pour arbitrer les litiges. La règle naquit tant de pratiques coutumières que des habitudes de ce juge et d'une certaine constance dans sa manière de trancher. Ainsi le premier réflexe, celui d'identifier le droit au procès, paraîtra plus profond que l'autre : il vient de plus loin. Le plus ancien document juridique connu, à savoir le code d'Hammourabi, n'est pas un code de lois, mais une collection de solutions disparates dont le libellé généra- lise des décisions particulières rendues par ce roi-justicier… Mais la fortune de la règle incite à redoubler d'étonnement : d'où vient que les mots ordonnent et décident, absolvent ou condamnent ? C'est, de toute évidence, que le phénomène lin- guistique traduit un phénomène de pouvoir. Or si le droit est une forme de pouvoir, on doit admettre que le juge et la règle en constituent seulement la partie la plus visible. Et de fait, troi- sième sujet d'étonnement, nous baignons tous, consciemment ou non, dans une matière juridique plus ou moins dense selon les lieux. Même s'il subsiste des espaces vides de droit, nous agissons beaucoup selon le droit ou contre lui, pour éviter ses contraintes ou profiter de ses avantages, donc sous sa possible emprise, et cette présence parfois insidieuse conduit à se demander si le droit n'est pas quelque chose comme un lien social, une éthique, une idéologie, un langage, une forme de communication, une civili- sation peut-être. Si arides qu'elles paraissent, ses règles reflètent la société tout entière ou peu s'en faut. Mais comment percevoir ce reflet ? Placés au cœur de la nébuleuse juridique, nous imaginons mal l'aspect qu'elle peut avoir depuis la galaxie d'Andromède. De surcroît l'interrogation sur le droit en recèle une autre, plus délicate encore : le droit existe-t-il en soi, indépendamment des différents droits (français, américain, islamiques, etc.) ? Dans l'affirmative, il refléterait la société en soi… Or peut-on hon- nêtement proposer un modèle explicatif du droit qui rendrait compte de tous les systèmes juridiques ? Qui vaudrait à la fois international.scholarvox.com:None:1450604663:88866203:154.0.26.57:161973 Avant-propos VII pour les Inuits ou la Rome antique, pour le Japon ou l'Inde, pour la France féodale ou l'Union européenne ? Et qui aurait même la prétention, par sa rationalité, de résister à l'épreuve que lui infligeraient les systèmes juridiques du futur ? C'est à l'évidence impossible et tout au plus peut-on tabler sur une notion du droit qui soit commune, mettons car il faut faire preuve de modestie, à une majorité d'États-nations des Temps Modernes. Mais en prenant garde à ne pas ériger en absolu les constatations, voire les aspirations, d'un Occidental, français de surcroît et formé par les facultés de son pays, laïque, individualiste et républicain, vivant à la charnière du xxi e siècle, etc. La difficulté de l'entreprise a de quoi décourager : du moins tablera-t-on sur l'indulgence du lecteur, acquise avant même que demandée. Et on se risquera, quoiqu'avec prudence, car à tout prendre l'idée d'une notion commune du droit, même ainsi restreinte, n'est qu'un postulat. Mais deux convictions peuvent aider à y souscrire. L'une repose sur une constatation. Quelle que soit la diversité de leur contenu, les systèmes de droit envisagés se ressemblent au moins par leurs formes extérieures, pour ne pas dire leur formalisme. Pourquoi prend-on la peine de juger un malfaiteur pris sur le fait et qui ne nie même pas ? Pour la forme, c'est-à- dire par attachement à la forme même du procès et quitte à rendre plus ennuyeux encore le téléfilm de tout à l'heure, dès lors que son issue ne fait guère de doute. Voilà déjà un premier point d'ancrage. L'autre semble relever de l'anecdote et pourtant… À se pro- mener du côté du Temple londonien et de l'Old Bailey, on croise des gens de justice, en grand nombre, et dont les différents types physiques (le magistrat en fin de carrière, le brillant collabora- teur d'avocat…) sont les mêmes que dans l'Île de la Cité : le type juridique l'emporte sur le type français ou britannique, alors pourtant que les droits des deux pays se rattachent à deux sys- tèmes totalement différents (infra, chap. 4, section 1, II, A). Il se pourrait donc que la pratique quasi universelle du raisonnement international.scholarvox.com:None:1450604663:88866203:154.0.26.57:161973 Le droit VIII juridique, autrement dit le métier du juriste, transcendât la diver- sité des législations et imprimât sa marque distinctive sur les officiants. Pour les avoir ainsi modelés, la notion du droit doit probablement exister ! Si on ne l'avait pas cru, on aurait, comme l'écrit Laclos dans sa célèbre préface, supprimé tout à la fois la préface et le livre. Lire aussi – Aubert J.-L. et Savaux E., Introduction au droit et thèmes fondamentaux du droit civil, Dalloz, coll. « Sirey U », 15e éd., 2014. – Carbonnier J., Droit civil, Introduction, PUF, coll « Thémis » 27e éd., 2002. – Deumier P., Introduction générale au droit, LGDJ, 4e éd., 2017. – Ghestin J. et Barbier H., avec le concours de Bergé J.-S., Traité de droit civil, Introduction générale, LGDJ, 2018, t. 1 : Droit objectif et droits subjectifs. Sources du droit. – Malinvaud Ph., Introduction à l'étude du droit, LexisNexis, 17e éd., 2017. – Sourioux J.-L., Introduction au droit, PUF, 2e éd., 1990. international.scholarvox.com:None:1450604663:88866203:154.0.26.57:161973 Évoquons d'un mot la distinction entre le droit considéré d'un point de vue global, celui qui nous régit (en jargon, le droit objectif ), et le droit vu sous l'angle de l'individu qui a un droit au remboursement de sa créance, à la paisible jouissance des lieux loués, à la bonne exécution du travail commandé, etc. (dit le droit subjectif ). C'est le premier sens du mot qui nous retiendra principalement et qu'il faudrait préciser d'emblée. Pour n'avoir pas à choisir entre concision et exactitude, nous repousserons d'un cran l'exercice de la définition. Mieux vaut scruter, un à un, les éléments dont l'assemblage forme le droit. Il en est d'indispensables (section 1), d'autres sont quasi indispensables (section 2), sans préjudice d'un autre – la sanction – devenu récemment problématique (section 3). Section 1 Éléments indispensables On en discerne trois : une forme de pouvoir social (I) fon- dée sur un accord de non-recours à la force (II) et érigée en système (III). Chapitre 1 Éléments d'une définition international.scholarvox.com:None:1450604663:88866203:154.0.26.57:161973 Le droit 2 I – Une forme de pouvoir social Cela se démontre a contrario : Robinson dans son île n'a aucun besoin de droit. Que si, préférant le superflu au néces- saire, il souhaite tout de même en fonder un, le malheureux n'y parviendra jamais. Pour l'homme seul, la notion de droit n'a aucun sens. Robinson peut tout au plus se doter d'une morale, celle de ses pères ou celle qu'il aura créée lui-même. Le droit, quant à lui, suppose la présence de l'autre : il n'a pas son siège dans le for intérieur, mais dans les rapports sociaux dont il émane et qu'il organise, d'abord spontanément (aux origines du droit), puis peu à peu d'une façon voulue. Les juristes le disent en latin : ubi societas, ibi jus (là où uploads/S4/ le-droit-philippe-jestaz.pdf