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Aurélien FOURNIER (fournieraurelien@ymail.com) LES ACCORDS DE CONFIDENTIALITE D

Aurélien FOURNIER (fournieraurelien@ymail.com) LES ACCORDS DE CONFIDENTIALITE DANS LES CESSIONS DE DROITS SOCIAUX Mémoire sous la direction du Professeur Michel Menjucq Vendredi 17 juin 2011 2 Sommaire INTRODUCTION .................................................................................................................... 3 LES ACCORDS DE CONFIDENTIALITE, PALLIATIFS NECESSAIRES AUX LACUNES DU DROIT COMMUN DANS LE CADRE DES CESSIONS DE DROITS SOCIAUX ................................................................................................................................. 9 Section 1 : La nécessité des accords de confidentialité face aux insuffisances du droit commun quant aux personnes tenus à l’obligation de confidentialité ............................. 9 I. Les incertitudes quant aux personnes tenues à la confidentialité en vertu du droit commun ............................................................................................................................ 10 II. L’organisation contractuelle des personnes tenues à la confidentialité et leur responsabilité .................................................................................................................... 13 Section 2 : La nécessité des accords de confidentialité face aux insuffisances du droit commun quant au contenu de l’obligation de confidentialité ........................................ 16 I. La définition de l’étendue de l’obligation de confidentialité..................................... 16 II. La définition de l’information confidentielle ............................................................ 18 LES ACCORDS DE CONFIDENTIALITE, ENGAGEMENTS PROTECTEURS A L’EFFICACITE INCERTAINE ........................................................................................... 22 Section 1 : La conformité incertaine des accords de confidentialité à certaines règles du droit des obligations et du droit des affaires .............................................................. 22 I. Les problèmes de conformité des accords de confidentialité au regard du droit des obligations ........................................................................................................................ 22 II. Les problèmes de conformité des accords de confidentialité au regard du droit des affaires .............................................................................................................................. 25 Section 2 : Les difficultés de mise en œuvre des accords de confidentialité au regard des moyens de contrôle et d’action du créancier ............................................................. 27 I. Les moyens de prévention de la violation de l’obligation de confidentialité ............ 28 II. Les moyens de sanction de la violation de la confidentialité .................................... 30 CONCLUSION ....................................................................................................................... 32 BIBLIOGRAPHIE ................................................................................................................. 33 3 INTRODUCTION D’après la mythologie grecque, Midas, roi de Phrygie, s’est vu doté d’oreilles d’âne par le Dieu Apollon après avoir préféré à sa lyre la flûte de Pan. Afin de les cacher au monde, il recouvrit sa tête d’un bonnet phrygien. Malheureusement, il ne pouvait cacher le problème à son barbier et dut, en conséquence, demander à ce dernier, confident exclusif, de s’engager à ne dire rien à personne sur ses nouvelles oreilles. Ainsi est peut être né le premier accord de confidentialité. Les accords de confidentialité sont bien antérieurs au développement économique moderne, ils sont établis afin de protéger des secrets dont la révélation pourrait porter préjudice à leur propriétaire. Ils sont mis en place chaque fois qu’une information non publique est révélée par une personne à un tiers. Le droit commun ne connaissant pas de régime propre consacré à la confidentialité, mis à part certaines règles sectorielles, notamment relatives aux droits de la propriété intellectuelle, les parties recourent le plus souvent aux techniques contractuelles dans un souci de sécurité juridique légitime. Ces techniques peuvent prendre la forme d’une simple clause insérée dans un contrat dont l’objet est autre, ou d’un contrat à part entière, antérieur ou concomitant à un contrat principal conclu entre les mêmes parties. Ces stipulations sont particulièrement fréquentes dans le cadre de transfert de technologies, de licence, de mise à disposition de personnel ou encore de fabrication de produits. Elles ont tendance à se renforcer avec le développement des techniques de l’information et de la communication, et notamment de l’informatique et des réseaux numériques comme internet, qui mettent à mal le caractère non public d’un certain nombre de données. Les parties qualifient les engagements souvent de confidentialité, parfois de secret et plus rarement de discrétion. La différence entre ces différentes notions réside dans le fait que là où la première implique une diffusion réduite, contenue et contrôlée de l’information, la seconde signifie une absence de diffusion totale, tandis que la troisième donne, au contraire, au débiteur un choix subjectif quant aux personnes susceptibles de connaître l’information. Juridiquement, c’est donc quasi uniquement à l’expression intermédiaire de confidentialité que renvoient les parties Le « confident » s’entoure généralement de partenaires afin d’analyser les informations reçues dans la perspective d’en dégager des enseignements à l’égard de l’opération projetée. L’obligation en elle-même recouvre potentiellement plusieurs engagements. Si l’abstention de divulguer les données protégées est une obligation évidente et inhérente à la confidentialité, celle-ci englobe également un devoir de non exploitation ou de non usage et, le plus souvent, de non révélation de la négociation elle-même et de tout ce qui entoure cette négociation, y compris les clauses du contrat de confidentialité. L’objet de la clause ou de la convention est, en revanche, unique. Il s’agit de l’information, laquelle est particulièrement délicate à définir en termes juridiques. Si l’on s’en réfère à la définition réglementaire, l’information est : « un élément de connaissance susceptible d’être représenté à l’aide de 4 conventions pour être conservé, traité ou communiqué »1. Néanmoins, la doctrine préfère consacrer une définition plus économique, assise sur la valeur immatérielle de ce qui est transmis2. Certains auteurs qualifient même l’information de bien3. Cependant, dans le cadre d’une transmission d’information assortie, pour le récepteur, d’une obligation de confidentialité, il ne saurait s’agir d’une cession d’information, analysée en tant que bien, celle-ci étant partagée et non perdue par son émetteur, mais plutôt d’une réservation des données et des connaissances. Le classement tripartite des obligations opéré par les rédacteurs du Code civil à l’article 1126, qui a fait l’objet de nombreuses critiques doctrinales, oblige à qualifier la confidentialité d’obligation de ne pas faire, au sens de l’article 1145. Bien qu’elle soit complétée par diverses obligations de faire, dont l’objectif est d’assurer le créancier du respect de l’engagement, l’obligation reste principalement de ne pas faire puisqu’elle contraint son débiteur à une abstinence, dérogatoire au principe de la liberté d’expression. Par nature, donc, l’obligation paraît être de résultat puisque toute obligation de ne pas faire est, par principe, une obligation de résultat4, particulièrement protectrice du créancier. En réalité, cela dépend très largement de la rédaction utilisée par les parties. Dans les cessions de droits sociaux, c'est-à-dire de parts sociales ou d’actions selon la société concernée, la confidentialité intervient dès le stade des pourparlers, et donc avant que la cession ne soit intervenue. Elle passe le plus souvent par la conclusion d’un contrat à part entière. Eu égard au coût et aux moyens nécessaires à la mise en place d’une transmission d’information, ainsi qu’au risque encouru par le candidat à l’acquisition qui souscrit à un accord de confidentialité, il n’est présent que lorsque la cession porte sur une fraction significative du capital social. Son domaine de prédilection est en effet constitué des cessions de bloc de contrôle des sociétés. Les ventes relativement importantes de parts sociales ou d’actions sont négociées librement, de sorte qu’il n’existe pas une procédure unique de cession. Elles peuvent se réaliser après qu’une personne se soit portée volontaire à l’acquisition et ait, dans cette optique, contacté l’associé de la société cible afin de connaître son intention de céder, ou non, ses titres. Le modèle le plus fréquent est néanmoins celui dans lequel la cession est sollicitée par le cédant lui-même. Dans ce cadre, il est loisible au titulaire des droits sociaux de se mettre en relation avec un acquéreur potentiel, soit directement, soit par le biais d’une banque d’affaires, et de conclure avec lui un accord d’exclusivité au terme duquel il s’oblige à ne pas entamer de discussions ou de négociations avec toute autre personne concernant la cession des titres considérés. Dans la plupart des cas, cependant, le vendeur mandate une banque d’affaires afin que celle-ci organise une vente aux enchères des droits sociaux, ce qui inclut une pluralité d’acquéreurs potentiels. Il s’agit ici de la procédure d’ « open bid » qui octroie un rôle central à l’intermédiaire bancaire. Celui-ci est chargé de gérer l’organisation générale 1 Décret du 22 décembre 1981 sur l’enrichissement du vocabulaire de l’informatique, JO du 17 janvier 1982, p.625. 2 V. notamment, J-M Mousseron, Y. Raynard et Th. Revet, De la propriété comme modèle, in Mélanges Colomer, Litec, 1993, n°14 et J-C Galloux, Ebauche d’une définition juridique de l’information, Dalloz 1994, chron. N°5, p.229. 3 M Crémieux, Le secret des affaires, in L’information en droit privé, LGDJ, 1978, n°18. 4 F Terré, Les obligations, 10ème éd., Dalloz, 2009, n°588. 5 du processus d’acquisition. Pour cela, il élabore notamment un calendrier précis du déroulement des opérations, matérialisé par une lettre de procédure (« process letter »), laquelle est adressée au vendeur ainsi qu’aux candidats à l’acquisition. Ces derniers sont sélectionnés par la banque intermédiaire, le plus souvent sur la base d’une lettre d’intention attestant du sérieux de l’offre et présentant des garanties financières quant au versement du prix, purement indicatif et non liant, proposé. C’est au cours de cette phase préliminaire qu’est organisé l’accès du ou des candidat(s) à l’information que la société cible, et donc ses dirigeants, met à leur disposition. L’objectif poursuivi par les parties est de permettre aux cessionnaires potentiels d’évaluer, le plus précisément possible, la valeur de la société cible. C’est en effet sur la base des informations reçues que le candidat formulera une offre d’acquisition définitive, contenant toutes les conditions de la cession. Les données sont émises en bloc ou au fur et uploads/S4/ les-accords-de-confidentialite-dans-les-cessions-de-droits-sociaux-aurelien-fournier.pdf