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CONFÉRENCES EX CATEDRA Thème : Enjeux et défis de la transparence dans la gesti

CONFÉRENCES EX CATEDRA Thème : Enjeux et défis de la transparence dans la gestion des affaires publiques en Afrique centrale Sous-thème Les défis de la transparence des industries extractives en Afrique centrale Communication proposée : « La divulgation des conventions minières, « question prioritaire de légalité » pour les Etats d’Afrique centrale ? » « La divulgation des conventions minières, « question prioritaire de légalité » pour les Etats d’Afrique centrale ? » Par A. Raphaël ATEBA EYONG Moniteur de travaux / APDHAC-UCAC Introduction En Afrique centrale, en matière d’industries extractives, l’on assiste à une véritable impasse de la transparence. Notamment en ce qui concerne les industries minières plus spécialement visées ici, à l’exclusion de l’exploitation des hydrocarbures et du gaz. Certes, il existe bien quelques cas singuliers sur ce terrain. Les deux Républiques sœurs du Congo et du Congo démocratique se démarquent ainsi tout particulièrement. Mais dans les autres pays de la sous- région, l’on n’est pas loin de l’opacité complète. Aucune entreprise gouvernementale de grande envergure n’y a été initiée pour instaurer une réelle transparence dans ce secteur d’activité. Il y’a bien eu la volonté générale affichée d’une adhésion à l’ITIE et des candidatures exprimées en ce sens. Mais elles connaissent un sort des plus mitigé. Le gabon a été exclu de l’initiative, tandis que la République centrafricaine en a été suspendue. Quant au Cameroun et au Tchad, l’un et l’autre pays, toujours candidats, n’ont toujours pas été validés comme conformes. Au surplus, et c’est un point sur lequel il convient d’insister, l’ITIE, pour importante et déterminante qu’elle soit pour l’amélioration de la transparence des industries extractives en Afrique centrale, présente une singularité notable. L’initiative a été conçue avant tout pour répondre au défi de la transparence des revenus des industries extractives. Elle n’inclut donc que de façon assez marginale, pour l’heure, la question de la transparence même des contrats miniers. Or, la transparence vise précisément l’amélioration de la gouvernance, la qualité de la décision publique au regard des nécessités d’intérêt général. Ce qui suppose, dans le domaine concerné, qu’elle puisse s’étendre aussi aux conditions même de négociation des contrats. Et la nécessité de voir ceux-ci divulgués. Pourtant, tel n’est pas le cas, ou bien si peu. D’où la question : y’a-t-il des obstacles juridiques décisifs, de sources légale ou conventionnelle, à la divulgation des conventions minières en Afrique centrale ? L’interrogation revêt un intérêt certain, notamment au plan théorique. Elle invite en effet à rentrer dans le secret des règles de confidentialité souscrites par les Etats d’Afrique centrale à la fois dans leurs engagements conventionnels mais aussi leur législation interne assez peu étudiées en tant que telles. Ce d’autant plus que l’opacité ambiante tient là sa justification traditionnelle. Toutefois, l’investigation est assez malaisée faute de transparence de l’information, précisément. L’on s’est appuyé sur les législations minières des pays d’Afrique centrale (les Etats membres de la CEMAC à l’exclusion de la Guinée équatoriale pour des raisons linguistiques et en incluant la République Démocratique du Congo). La pratique conventionnelle de ces pays a également servi de point d’ancrage à l’étude, reconstituée à partir des quelques contrats miniers principaux qui ont pu être accessibles. Sur ces bases, une observation s’est imposée à l’analyse. A y regarder de près, il n’y a pas d’obstacle juridique à la divulgation des conventions minières conclues par les Etats d’Afrique centrale ; Celle-ci apparaissant même au contraire comme rendue obligatoire pour ces derniers en raison de leurs propres législations internes. En d’autres termes l’on pourrait affirmer, métaphoriquement, qu’il y’a là une véritable « question prioritaire de légalité », et ce pour une double raison : l’inexistence d’une prohibition stricte à la divulgation dans la pratique conventionnelle des Etats d’Afrique centrale (I) d’une part ; l’existence d’une obligation implicite de divulgation dans l’ « ordre légal » des Etats d’Afrique centrale (II) d’autre part. I- L’inexistence d’une prohibition stricte à la divulgation dans la pratique conventionnelle des Etats d’Afrique centrale Des clauses de confidentialité sont bien présentes dans les conventions minières conclues par les Etats d’Afrique centrale avec des investisseurs étrangers. Nous les y avons rencontrées. Et, à ce propos, celles qui ont été aperçues ne présentent qu’une portée relative, paraissant précisément insusceptibles de faire obstacle à la divulgation du contenu des conventions en cause. Toutefois, l’investigation n’ayant porté que sur un échantillon assez réduit d’instruments conventionnels, la rigueur commande la prudence. L’on doit donc envisager la possible existence de clauses à portée générale ou absolue couvrant à la fois les contrats en eux-mêmes et toutes les informations liées à leur exécution. Juste que l’observation du comportement effectif de certains Etats suggère que même en une telle hypothèse, la clause de confidentialité peut être contournée. En fin de compte, la pratique conventionnelle des Etats d’Afrique centrale suggère donc ainsi l’inexistence d’une stricte prohibition à la divulgation des conventions minières : soit en raison d’une limitation de la prohibition posée dans le cas de clauses de confidentialité de portée relative (A) ; soit en raison de la relativisation possible de la prohibition dans l’hypothèse de clauses de confidentialité de portée absolue (B). A) La limitation de la prohibition dans le cas des clauses de confidentialité de portée relative Contrairement aux idées reçues, les clauses de confidentialité n’ont pas -ou en tout cas pas toujours-, dans les conventions minières conclues par les Etats d’Afrique centrale, une portée telle qu’elles s’opposent absolument à la divulgation desdites conventions. En fait, il semblerait même que dans une part significative des Etats concernés par le propos, la délimitation restrictive du champ d’application de la clause de confidentialité constitue une sorte de tendance traditionnelle dans la rédaction des contrats miniers. Une telle pratique ouvre alors, en contrepoint, la possibilité d’une divulgation des informations non couvertes par la clause de confidentialité que l’on pourrait dire « normale » en ce qu’elle s’opère dans le strict respect des obligations de l’Etat hôte découlant des termes de la convention. 1- La restriction traditionnelle du champ d’application de la clause de confidentialité Dans les contrats miniers, les clauses restreignant la possibilité pour l’Etat hôte de rendre publiques certaines informations y relatives connaissent souvent une double limitation. L’une est temporelle et l’autre, la plus importante, est d’ordre matériel ou substantiel. Dans le premier cas, celui d’une limitation temporelle de la clause de confidentialité, celle-ci voit son application limitée dans un espace-temps prédéfini. Au-delà de ce terme, les informations couvertes par le secret deviennent divulgables. La République centrafricaine offre un exemple typique d’un tel dispositif. Dans ce pays, la convention minière-type adoptée en 20091 ne prévoit pas l’insertion d’une clause de confidentialité dans le contrat. Toutefois, en l’occurrence, les dispositions du code minier s’appliquent pleinement. Or, elles ouvrent la voie à l’introduction possible d’une clause de secret, mais « à durée triennale », dans les conventions minières. Et ce, concernant tout particulièrement les informations à caractère financier2. Mais, le plus souvent, la clause de confidentialité se trouve surtout limitée dans son champ matériel d’application. En d’autres termes, elle ne porte que sur certains types précis d’informations. En règle générale, il s’agit de données liées à l’exécution de la convention minière et obligatoirement transmises à l’administration de l’Etat hôte au titre du suivi et du contrôle administratif des activités de l’investisseur minier. A titre illustratif, dans la convention minière liant la République du Cameroun à GEOVIC S.A. pour l’exploitation des minerais de Nickel et de Cobalt dans l’Est du pays, l’Etat reconnaît que « les rapports, résultats d’analyses, carnets, données géophysiques, cartes et toutes autres informations reçues de GEOVIC, que ce soit par voie d’inspection ou autrement, constituent des « Secrets Industriels » »3. Et, en tant que tels, ils font l’objet d’une interdiction de communication à des tiers par l’Etat hôte hors l’autorisation expresse du cocontractant. Au surplus, il peut même se faire qu’une telle disposition s’accompagne elle-même de cas d’exceptions dans lesquels l’obligation de confidentialité est levée. Le contrat minier type adopté en République Démocratique du Congo est, à cet égard, des plus instructif. Il prévoit la divulgation des informations classées confidentielles notamment lorsque celle-ci est requise par la loi ou par toute autorité réglementaire compétente. Ou encore lorsqu’une telle divulgation est rendue nécessaire dans le cadre d’une cession à un tiers de certains droits impliqués par la convention ou du financement de tel ou tel aspect du projet minier objet de la convention concernée4. Dans ces différentes hypothèses, la clause de confidentialité apparaît ainsi comme n’ayant qu’une portée relative. Elle ouvre la voie à la divulgation des informations non couvertes par l’obligation de secret qui lie les parties. 1 V. décret n° 09/125 du 30 avril 2009, portant approbation de la Convention Minière Standard entre l’Etat Centrafricain et l’Investisseur Minier. 2 V. art. 52 de la loi n° 09/005 du 29 avril 2009 portant code minier de la République Centrafricaine. 3 V. art. 15.4 de la Convention susvisée. 4 V. art. 17 du contrat minier type en RDC, mai 2010. 2- La divulgation normale des informations non couvertes par la clause de confidentialité Dès lors que la uploads/S4/ projet-de-communication-ateba-eyong-version-finale.pdf