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Ce droit, d'origine révélée qui trouve sa source dans les prescriptions du Coran, ne doit pas être confondu avec le droit positif qui peut être aussi en vigueur dans les États de tradition musulmane, dans la mesure où ce dernier, qui diffère selon les pays, s'écarte souvent de celui-ci. Selon le juriste Jean-Paul Payre , « Le droit musulman est un système de devoirs comprenant des obligations rituelles, morales et légales, mises sur le même plan, toutes soumises à l’autorité du même impératif religieux ». En principe, le droit musulman ne s'applique qu'aux musulmans. Sous la charia (« loi divine »), les non-musulmans sont soumis au régime juridique de la dhimma (« protection tutélaire »). 1 Les systèmes juridiques dans le monde. Droit romano-civiliste Common law Droit coutumier Droit musulman Bijuridisme (Droit civiliste et Common law) La Grande Mosquée de Kairouan (également appelée mosquée Oqba Ibn Nafi) fut, à partir du IXe siècle, l'un des plus importants centres d'enseignement de la théologie et du droit musulman (principalement selon l'école malikite) . La Grande Mosquée de Kairouan est située à Kairouan en Tunisie. Sources du droit Le Coran Sunna Sources secondaires Principes du droit coranique Consensus Règles d'interprétation du droit Analogie L'adaptation des règles par l'appel à la coutume et aux conventions et le rôle des cadis Historique Secteurs du droit Activités cultuelles Statut personnel Droit pénal Juridictions et procédure Cadi Les autres organisations juridictionnelles Mufti L'adel Notes et références Bibliographie Voir aussi Articles connexes Liens externes Le droit musulman a plusieurs sources, dont les sources fondamentales que sont le Coran et la sunna d'une part, et d'autre part les sources secondaires, fondées sur la raison humaine, qui comprennent le consensus des juristes (ijma), le raisonnement analogique (qiyas) et l'interprétation (ijtihad). La coutume ('urf) et la loi ne sont pas officiellement sources de droit, mais ont permis d'adapter le droit d'origine religieuse à la diversité des pays et des cas 2, 3 Sommaire Sources du droit et des cas. Une jurisprudence diverse s'est développé selon les régions, en fonction de quatre écoles juridiques (madhhab) principales pour le sunnisme, et deux autres pour le chiisme. L'élaboration du fiqh (science du droit) par chacune de ces écoles a, en théorie et pour l'essentiel, pris fin au Xe siècle, avec la fermeture de la « porte de l'interprétation (ijtihâd) », ce qui explique le caractère archaïque et désuet de nombre de ses institutions . Toutefois, cette idée de la « fermeture de la porte de l'interprétation » est très controversée et nombre de juristes ont continué par la suite à réfléchir sur le droit musulman, et à poursuivre l'effort de leur prédécesseurs . La colonisation a réduit l'étendue du droit musulman principalement au statut personnel (droit du mariage, etc.). Des efforts de modernisation ont été faits, dans certains pays (Turquie, Égypte, Tunisie, etc.) au XXe siècle. Le droit pénal musulman a été délaissé par les juridictions d'États de tradition musulmane, bien que le poids de l'islamisme contemporain ait conduit certains États à le réhabiliter partiellement (Libye en 1972- 1974, Pakistan en avril 1979, Iran en 1979, Soudan au début des années 1980, Koweït dans les années 1980, et Égypte après le référendum de mai 1980 ). Dans les autres domaines juridiques (droit constitutionnel, droit public, etc.), les réformes au XIXe siècle et au XXe siècle ont conduit à une harmonisation croissante du droit avec les principes internationaux tels que ratifiés au plan national. Celle-ci n'empêche pas un certain nombre de systèmes juridiques nationaux de faire allusion aux principes du droit musulman dans leurs Constitutions (Maroc, Algérie, Mauritanie, Yémen, Iran, Pakistan, Soudan et Égypte ). Enfin, l'Organisation de la conférence islamique a signé en 1990 la Déclaration des droits de l'homme en islam. Le droit musulman s'appuie sur quatre sources principales (Usûl al-Fiqh), qui constituent la charia (« loi divine ») : le Coran, la sunna, l' ijmâ (consensus des savants) et le raisonnement analogique (qiyas, pour le sunnisme). Le juge (qâdî) s'appuie principalement sur « les livres où sont exposées les solutions consacrées par l'ijmâ », et non sur « le Coran » ou « les recueils de Traditions » : « Le qâdi (ou juge) qui s'aventurerait à interpréter de sa propre autorité les passages du Coran ou à apprécier lui-même l'authenticité probable de hadîth commettrait un acte tout aussi contraire à l'orthodoxie que le croyant catholique qui prétendrait fixer avec les seules lumières de son intelligence individuelle le sens des textes invoqués par l'Église à l'appui de ses dogmes... Cette troisième source du droit musulman, l'ijmâ, a une importance pratique exceptionnelle. C'est à leur consécration par elle que toutes les règles du fiqh, quelle que soit leur origine première, doivent leur applicabilité actuelle . » Le texte coranique est la première source juridique sur laquelle se base le droit islamique . Selon Louis Massignon, « le Coran constitue essentiellement le code révélé d’un État supra- national ». Les contenus à caractères légaux du Coran sont insuffisants pour régler l'ensemble des questions de droit. Un tafsir (exégèse musulmane) du Coran est rendu nécessaire de par plusieurs passages peu clairs. Le type et la méthode de tafsir vont créer plusieurs écoles de droit, ou rite (cf. infra). Elle est consignée dans les hadiths du prophète de l'islam Mahomet et de ses compagnons relatés par des chaines d'intermédiaires appelés aussi garants (isnad). Mahomet est considéré comme un exemple pour l'ensemble des musulmans. Ces hadiths vont donc servir de matière première lors de l'élaboration des lois : ce qu'a fait Mahomet en telle circonstance aura force de loi, en première approximation. 4 5 4 6 4 7 Le Coran 8 Sunna Aux quatre sources principales s'ajoutent plusieurs sources secondaires : l'opinion personnelle ou istihsân (approbation), chez les hanafites, l'istislâh (en), prise en considération de l'intérêt général chez les malikites l'Istis'hâb' chez les chaféites la coutume ('’urf ou `âda). C'est ainsi que certaines coutumes pré ou post-islamiques ont pu être intégrées dans le droit musulman, ces dernières étant jugées compatibles avec l'islam. Toutefois, la jurisprudence édifiée à partir de la coutume a pu parfois aller à l'encontre de la lettre de la sharia, par exemple en ce qui concerne la répudiation: alors que celle-ci prévoit, selon les sunnites, qu'elle doit s'effectuer en trois fois, la jurisprudence a toutefois entériné la répudiation en une seule fois dans l'immense majorité des pays musulmans . La coutume n'est toutefois pas, en général, considérée comme source de droit (de même pour la jurisprudence, ou 'amal) : ce n'est « pas une source légale », mais « une source spontanée et de caractère secondaire », qui permet « d'adapter la loi » plutôt que de la « modifier » . l'imitation des décisions des anciens (taqlid), par opposition à l'ijtihad l'ijtihad, effort de réflexion personnelle basée sur les principes généraux de l'islam. Elle est pratiquée par les juristes (muftis) ou les savants (mujtahids). Les mujtahids sont supérieurs aux faqîh, ceux qui ont l'intelligence de la loi (le fikh) et peuvent l'interpréter: en effet, non seulement ils interprètent le droit, mais peuvent encore le créer, lorsque les contextes nouveaux causés par l'expansion de l'islam obligent à cette invention . la loi, ou kânûn (kânûn siyasî: règlement administratif; on dit aussi firman, hatti, etc., en Turquie; karar ou code en Égypte; amr bey ou décret beylical en Turquie, dahir ou décret royal au Marocain). Le Dahir formant Code des obligations et des contrats promulgué par le sultan Moulay Youssef en 1913 est toujours en vigueur au Maroc . Le Medjellet, codification des obligations et contrat selon le rite hanéfite, commencée en 1869 et terminée en 1876, est toujours applicable en Israël et en Cisjordanie . La loi islamique est structurée en deux parties : Al Mu'amalat qui concerne le droit civil, le droit pénal, Al 'Ibadat qui concerne la liturgie, la prière, l'adoration Bien que surtout connu pour son statut personnel et son aspect pénal, ce droit englobe l'ensemble des activités humaines, incluant aussi des règles de commerce et de gouvernement. Selon les écoles juridiques (madhhab), uploads/S4/ systeme-juridique-islamique.pdf