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Le discours juridique dans la « société du risque » Regard réflexif sur l'évolu

Le discours juridique dans la « société du risque » Regard réflexif sur l'évolution de l'assurance et du principe de précaution en droit Mémoire Pascale Dufour Maîtrise en droit Maître en droit (LL.M.) Québec, Canada © Pascale Dufour, 2016 Le discours juridique dans la « société du risque » Regard réflexif sur l'évolution de l'assurance et du principe de précaution en droit Mémoire Pascale Dufour Sous la direction de : André Bélanger, directeur de recherche iii Résumé Cette recherche propose une analyse critique du droit applicable à deux dimensions de la gestion des risques : l'indemnisation des dommages au moyen de l'assurance et la prévention des risques au moyen du principe de précaution. Dans une perspective interdisciplinaire, l'interaction du droit avec les rationalités politique, économique, scientifique et sociale est soulignée par l'opposition de deux théories : la Société du risque d'Ulrich Beck et la Société assurantielle de François Ewald. L'argumentation révèle les différentes significations de la limite de l'assurance privée en droit et les discours dissonants quant aux stratégies juridiques utilisées face aux risques. Le mémoire fournit ainsi des balises essentielles à la réflexion juridique critique. L'originalité de l'angle d'analyse, qui tient compte de l'évolution du droit en lien avec la modification de la rationalité politique survenue au XIXe siècle avec l'industrialisation des sociétés occidentales, permet d'enrichir l'épistémologie juridique. Il en découle entre autres une réflexion au sujet de l'évolution des conceptions théoriques du droit et de son rôle social escompté. iv Abstract This research provides a critical analysis of the law applicable to two dimensions of risk management: damage compensation through insurance and risk prevention by the precautionary principle. The interdisciplinary perspective offers a critical perspective on the interaction of law with political, economic, scientific and social rationalities by the opposition of two theories: the Risk Society of Ulrich Beck and Asurantial Society of François Ewald. The different meanings of private insurance limits and dissonant discourse on the legal strategies used against risks are revealed. The thesis provides essential guidelines to the critical legal thinking. The originality of the analysis angle, which takes into account legal developments in regards of the changes in political rationality that occurred in the nineteenth century with the industrialization of Western societies, extends legal epistemology. A critical reflection on the evolution of theoretical concepts of law and its expected social role within society, considering the political and economical interplay, is suggested. v Table des matières Résumé ........................................................................................................................................... iii Abstract ........................................................................................................................................... iv Table des matières ....................................................................................................................... v Remerciements ......................................................................................................................... viii Introduction ................................................................................................................................... 1 1. L'indemnisation des risques contemporains .............................................................. 19 A. Contexte : Sur les traces de la Société assurantielle .......................................................... 20 I. Vers une responsabilité sociale ............................................................................................................. 21 a. Le libéralisme : la responsabilité individuelle .............................................................................................. 23 b. L'accident : transformation du diagramme libéral ..................................................................................... 28 II. Vers une assurance sociale .................................................................................................................... 36 a. La mise en risque du social.................................................................................................................................... 36 b. La société assurantielle ........................................................................................................................................... 39 III. Vers un droit social .................................................................................................................................. 44 B. L'assurance privée ......................................................................................................................... 53 I. Considérations préliminaires sur l'assurance ................................................................................. 54 a. La technique traditionnelle d'assurance ......................................................................................................... 54 b. L'assurance au-delà de la technique ................................................................................................................. 56 c. Les origines de l'assurance .................................................................................................................................... 59 II. Contrat d'assurance .................................................................................................................................. 61 III. Techniques financières d'assurance ................................................................................................. 69 a. Les limites d'assurabilité ........................................................................................................................................ 70 b. Les techniques assurantielles complémentaires ou alternatives ........................................................ 74 i. Techniques de type assurantielles ................................................................................................................ 75 ii. Marchés financiers .............................................................................................................................................. 78 IV. Insuffisance de l'assurance privée ..................................................................................................... 82 C. La participation de l'État .............................................................................................................. 84 I. L'indemnisation ............................................................................................................................................ 85 a. La pertinence de l'implication du public ......................................................................................................... 85 b. La sécurité sociale ..................................................................................................................................................... 88 c. Les partenariats entre l'assurance privée et le secteur public .............................................................. 93 II. L'encadrement législatif de l'assurance privée ............................................................................. 94 Conclusion .............................................................................................................................................. 98 2. La gestion des risques contemporains ........................................................................102 A. Contexte : la Société du risque ................................................................................................. 103 I. La première modernité .......................................................................................................................... 105 II. La seconde modernité ........................................................................................................................... 109 a. La société du risque ............................................................................................................................................... 111 b. La société réflexive ................................................................................................................................................ 121 B. Le principe de précaution .......................................................................................................... 124 I. La prise de décision dans la société du risque .............................................................................. 125 II. Le « principe » de précaution dans la doctrine juridique ....................................................... 127 vi III. La précaution en droit : considérations sémantiques et distinctions conceptuelles 135 IV. Le principe de précaution et le droit de la responsabilité civile ........................................ 140 V. La précaution et l'assurance : considérations juridiques ....................................................... 146 C. Le paradoxe de la société du risque en droit ...................................................................... 156 I. Les aspects juridiques de la société assurantielle dans la société du risque ................... 157 II. Les aspects juridiques du principe de précaution dans la société du risque ................. 165 Conclusion ............................................................................................................................................ 177 CONCLUSION ..............................................................................................................................180 BIBLIOGRAPHIE .......................................................................................................................190 vii « Les risques dont on fait l’expérience présupposent un horizon normatif de sécurité perdue, de confiance brisée. C’est pourquoi les risques, même lorsqu’ils apparaissent muets, recouverts d’un habillage de chiffres ou de formules, restent par définition liés à un point de vue ; c’est pour cela qu’ils demeurent des poétisations mathématiques de visions déçues de la vie qui mériterait d’être vécue. Or, ces poétisations elles-mêmes demandent à être crues, ce qui équivaut à dire qu’on ne peut en faire l’expérience comme ça. En ce sens, on peut dire que les risques sont en négatif les images concrétisées des utopies dans lesquelles est conservé et revitalisé ce qu’il y a d’humain dans le processus de modernisation, ou du moins ce qu’il en reste. » - U. BECK, La société du risque. Sur la voie d'une autre modernité, Paris, Aubier, 2001, p. 51. « Le survivant lui-même a peur. Il a toujours eu peur. Mais les moyens dont il dispose en ont fait une peur démesurée et intolérable. Son triomphe peut être l'affaire de quelques minutes, de quelques heures. Mais la terre n'est nulle part, même pas pour lui. Les armes modernes en atteignent tous les points, lui aussi, on peut l'atteindre partout. Sa grandeur et son invulnérabilité se trouvent en conflit. Il est lui-même devenu trop grand. Les maîtres souverains tremblent aujourd'hui tout autrement pour eux-mêmes, comme s'ils étaient pareils aux autres hommes. L'antique structure de la puissance, son cœur et son noyau, la conservation du potentat aux dépens de tous les autres, s'est elle-même réduite à l'absurde, elle est en miette. La puissance est plus grande, mais aussi plus fugitive que jamais. Tout le monde survivra, ou alors personne. […] La mort servant de menace est la monnaie de la puissance. Il est facile ici de l'empiler pièce sur pièce et d'en accumuler d'énormes capitaux. Mais pour celui qui veut avoir la prise sur la puissance, il lui faut regarder l'ordre droit dans les yeux, sans crainte, et trouver le moyen de lui ravir son aiguillon. » - E. CANETTI, Masse et puissance, Paris, Gallimard, 1966, p. 499-500. viii Remerciements Je remercie chaleureusement : la professeure Marie-Ève Arbour, assesseure lors de l'atelier de présentation ; les professeurs Pierre Issalys et Bjarne Melkevik, membres du jury lors de l'évaluation finale ; le professeur André Bélanger, directeur de recherche ; et la professeure Louise Langevin, avec qui j'ai travaillé à titre d'auxiliaire d'enseignement et de recherche durant la rédaction de ce mémoire. De sincères remerciements sont également adressés à la Faculté de droit de l'Université Laval et au Fonds Jacques-Deslauriers, qui ont offert leur soutien financier. 1 Introduction Au lendemain de l'adoption de l'Accord de Paris en vertu de la Convention-cadre sur les changements climatiques1, il serait difficile de nier que la gestion des risques contemporains constitue toujours aujourd'hui un thème de recherche d'envergure planétaire et surtout, prioritaire. La conclusion de ce type d'ententes interétatiques afin de gérer les « nouveaux risques systémiques » en appelle évidemment au droit international ; ce n'est toutefois pas sous cet angle que nous aborderons la problématique ici. Parce qu'au-delà des instruments internationaux, la gestion des risques conserve un ancrage de taille dans les stratégies politiques et juridiques nationales. Il s'agira plutôt de soulever les inconséquences des rationalités juridiques nationales occidentales face aux risques contemporains, lesquelles perpétueraient une « irresponsabilité collective » à laquelle il faut remédier2. Afin de préciser la problématique, certains éclaircissements méritent d'être apportés sur le rapport qu'entretient le droit avec la notion de risque. Un aperçu de l'évolution historique de la notion de risque offre un bon point de départ en ce sens, puisqu'il permet d'établir comment la notion s'est rapidement intégrée dans le domaine juridique3. Le mot « risque » aurait été reçu définitivement dans la langue française autour des années 16504. Son étymologie ne fait pas l'objet de consensus dans la littérature. Il est 1 FCCC/CP/2015/L.9 GE.15-21930. L'Accord de Paris sera ouvert à la signature le 22 avril 2016 (art. 20), et entrera en vigueur « le trentième jour qui suit la date du dépôt des instruments de ratification, d’acceptation, d’approbation ou d’adhésion par 55 Parties à la Convention qui représentent au total au moins un pourcentage estimé à 55 % du total des émissions mondiales de gaz à effet de serre » (art. 21). 196 pays y ont participé. Voir le uploads/S4/le-discours-juridique-dans-la-societe-du-risque.pdf