Remerciez-le!

Remerciez @Admin pour avoir partagé cet document gratuitement, de la manière la plus simple, en partageant sur les réseaux sociaux.

20/08/2020 Comblement de passif (ou action en responsabilité pour insuffisance

20/08/2020 Comblement de passif (ou action en responsabilité pour insuffisance d'actif) https://www.pernaud.fr/info/glossaire/9206642/comblement-de-passif-ou-action-en-responsabilite-pour-insuffisance-d-actif- 1/19 Comblement de passif (ou action en responsabilité pour insuffisance d'actif) Quelques points de la définition Généralités Notion de dirigeant Le préjudice : augmentation de l'insuffisance d'actif Un passif vérifié ? Insuffisance d'actif finale Le cas particulier des créances fiscales figurant au passif et susceptibles de donner lieu à solidarité fiscale du dirigeant poursuivi Insuffisance d'actif initiale date de cessation des paiements Cas particulier de la confusion des patrimoines entre plusieurs entreprises dont le dirigeant poursuivi n'est pas dirigeant de toutes Le fondement de l'action Exclusion de l'action en responsabilité délictuelle de droit commun et absence de cumul des actions Quelle faute ? Une faute de simple négligence ne suffit pas Particularité: le tribunal peut "tempérer" la condamnation Juridiction compétente Procédure: une action de la liquidation judiciaire Action initiée par le liquidateur 20/08/2020 Comblement de passif (ou action en responsabilité pour insuffisance d'actif) https://www.pernaud.fr/info/glossaire/9206642/comblement-de-passif-ou-action-en-responsabilite-pour-insuffisance-d-actif- 2/19 Action initiée par le ministère public L'action engagée par les contrôleurs Les débats, le rapport du juge commissaire, l'audience publique (et pas chambre du conseil), suppression de l'audition personnelle du dirigeant, et la décision rendue Prescription Mesures conservatoires Transaction Répartition du produit de l'action Pas de compensation Cas particulier du dirigeant condamné qui est lui même en procédure collective Sanction en cas de non paiement Généralités C’est une action menée par le liquidateur ou le Parquet ( et accessoirement par les contrôleurs) contre un ou plusieurs dirigeants de droit ou de fait dont ils estiment qu’ils sont responsables de l'augmentation de « l’insuffisance d’actif » c'est-à-dire du fait qu'en raison de ses fautes, la situation des créanciers s'est aggravée et ces créanciers ne seront pas intégralement payés. Plus précisément ce qui est pris en considération pour apprécier la responsabilité du dirigeant, et le montant éventuel de sa condamnation est avant tout le lien de causalité entre ses fautes de gestion et l'augmentation de l'insuffisance d'actif. Ainsi le succès de l'action suppose une double démonstration : une faute de gestion, et l'aggravation consécutive de l'insuffisance d'actif. L'action est donc une action de la procédure de liquidation judiciaire régie par les articles L651-1 et suivants du code de commerce (et n'est applicable ni à la sauvegarde ni au redressement judiciaire La notion de dirigeant 20/08/2020 Comblement de passif (ou action en responsabilité pour insuffisance d'actif) https://www.pernaud.fr/info/glossaire/9206642/comblement-de-passif-ou-action-en-responsabilite-pour-insuffisance-d-actif- 3/19 La jurisprudence permet de sanctionner à la fois les dirigeants de droit ou de fait, les dirigeants en fonction au jour de l'ouverture de la procédure collective et les anciens dirigeants (mais évidemment dans ce cas à charge de démontrer que la situation de l'entreprise est la conséquence de leurs agissements à l'époque où ils étaient dirigeants (Cass com 8 juin 1999 n°96-22342, Cass com 22 mai 2013 n°12-14956). Le dirigeant de droit et le dirigeant de fait peuvent être condamnés solidairement Cass com 30 janvier 2019 n°17-21403 Lorsque le dirigeant est une personne morale, cette dernière peut être condamnée, et/ou les personnes physiques représentants permanents de cette dernière et désignés à cette fin (l'un, l'autre ou les deux solidairement) Cass com 8 janvier 2020 n°18-15027 Le préjudice: augmentation de l'insuffisance d'actif depuis que la faute invoquée a été commise Un passif vérifié ? Il ne semble pas nécessaire que la vérification des créances doive être terminée au stade de l'engagement de l'action (Cass Com 28 janvier 2004 n°01-16355), pour autant que l'insuffisance d'actif soit d'ores et déjà certaine au regard de celles des créances qui ne sont pas contestées, et la Cour de Cassation admet la démonstration de l'insuffisance d'actif alors même que seul le passif privilégié a été vérifié (Cass com 5 novembre 2013 n°12-22510) Il nous semble par contre a priori critiquable que la condamnation soit prononcée sur une insuffisance d'actif à déterminer ultérieurement (Cass Com 28 janvier 2004 n°01-16355) même s'il suffit qu'elle soit certaine, le juge appréciant son existence et son montant au jour où il statue (Cass com 7 juin 2005 n°04-13262, mais rendu quand même dans un cas où le passif avait été vérifié), en se fondant par exemple sur l'état des créances non contestées par le débiteur Cass com 23 septembre 2014 n°13-22095) L'article L641-4 du code de commerce prévoit, pour sa part, qu'en cas de risque d'action en comblement, l'entier passif doit être vérifié (ou la vérification des créances reprise à cette fin), mais ce n'est pas nous semble-t-il une condition préalable et la mauvaise coordination des textes ne semble pas imposer que le passif soit arrêté. L'insuffisance d'actif finale, constatée dans la procédure collective: le passif antérieur - l'actif réalisé 20/08/2020 Comblement de passif (ou action en responsabilité pour insuffisance d'actif) https://www.pernaud.fr/info/glossaire/9206642/comblement-de-passif-ou-action-en-responsabilite-pour-insuffisance-d-actif- 4/19 A ce sujet, c'est en tout état le passif au jour de l'ouverture de la procédure collective qui sera le point de référence de l'insuffisance d'actif finale, et les dettes postérieures ( par exemple licenciement du personnel, frais de justice ...) ne sont pas prises en compte (Cass com 13 nov 2012 n°11-13340, Cass com 17 sept 2013 n°12-21686). A l'actif pris en considération pour calculer l'insuffisance d'actif finale (c'est à dire constatée dans la procédure collective) on doit logiquement réunir le produit de la réalisation de tous les actifs par le liquidateur. Même si la Cour de Cassation a parfois fait allusion à la valeur d'exploitation des actifs pour la distinguer de la valeur de réalisation (Cass com 27 juin 2006 n° 05-14271), c'est a priori le contexte réel de la procédure collective qu'il faut considérer, et le produit qui en est tiré effectivement (et donc pas celui qui aurait dû en être tiré dans d'autres conditions) (un arrêt se réfère aux capitaux propres ce qui ne semble pas adapté Cass com 24 mai 2018 n°17- 10117 ) Concernant l'ancien dirigeant, s'il n'est évidemment pas nécessaire que l'entreprise ait été en cessation des paiements au moment de sa démission (Cass com 27 février 2007 n°05-20038) mais il est nécessaire de démontrer que l'insuffisance d'actif existait déjà (Cass com 14 octobre 2008 n°07-19000, Cass com 6 octobre 2009 n°06-15141, Cass com 22 janvier 2013 n°11-27420 Cass com 24 janvier 2018 n°15-26810 et 16-17803 ) . Ce dernier critère peut paraître a première vue assez singulier car en réalité un dirigeant qui a mis en place une gestion qui a conduit à une insuffisance d'actif - inexistante initialement - devrait pouvoir être recherché pour l'augmentation de l'insuffisance d'actif, qui sera dont en l'espèce la totalité de l'insuffisance d'actif puisqu'elle n'existait pas initialement. La lettre de l'article L651-2 du code de commerce semble commander simplement que la faute de gestion ait contribué à l'insuffisance d'actif, autrement dit qu'elle en soit la cause. Pour autant, certains arrêts sont très clairs sur cette singulière exigence: "Mais attendu qu'après avoir exactement retenu que l'application de l'article L. 624-3 du Code de commerce à M. Y... suppose que l'insuffisance d'actif existe à la date de la cessation de ses fonctions de dirigeant social" (Cass com 12 juillet 2004 n°02-17111) ou "Attendu qu'en se déterminant ainsi, sans préciser si l'insuffisance d'actif existait à la date à laquelle M. Y... avait cessé ses fonctions, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision" (Cass com 22 juin 2010 n°09-14486) ou encore "qu'en retenant que les capitaux propres de la société étaient négatifs depuis 2002, la cour d'appel a fait ressortir que l'insuffisance d'actif était certaine à la date à laquelle M. X... avait cessé ses fonctions de dirigeant" Cass com 22 janvier 2013 n°11-27420, Cass com 27 janvier 2015 n°13- 12430 et Cass com 5 avril 2016 n°14-13843). 20/08/2020 Comblement de passif (ou action en responsabilité pour insuffisance d'actif) https://www.pernaud.fr/info/glossaire/9206642/comblement-de-passif-ou-action-en-responsabilite-pour-insuffisance-d-actif- 5/19 Devant la fermeté de la Cour de Cassation, certains auteurs en concluent que l'action en comblement ne sanctionne que le dirigeant qui a commis des fautes de gestion qui ont aggravé l'insuffisance d'actif, par hypothèse pré-existante à la fin de leurs fonctions, le droit commun permettant de rechercher la responsabilité du dirigeant qui a commis d'autres fautes dans la gestion (Favario, Bulletin Joly entreprises en difficulté Juillet 2016 p 278) La question peut se poser de savoir si le dirigeant dont la responsabilité est recherchée peut contester le montant du passif arrêté dans le cadre de la vérification des créances. A priori ces contestations ne sont possibles que par l'exercice dans les délais de recours contre l'état des créances (10 jours du BODACC). Il pourrait être soutenu que le dirigeant ne peut être privé de l'accès au juge pour contester le montant du passif ( et c'est surtout le cas de l'ancien dirigeant ou du dirigeant de fait qui n'avaient aucune raison d'exercer des recours en temps utile, puisqu'ils ignoraient que leur responsabilité serait recherchée), et la Cour de Cassation n'a pas totalement fermé cette voie (Cass com 22 novembre 2011 n°10-25096) mais les décisions sont rares. Le cas particulier des créances fiscales figurant au passif et susceptibles de donner lieu à la solidarité fiscale du dirigeant La solidarité fiscale n'est pas un obstacle à ce que le dirigeant uploads/Finance/ comblement-de-passif-ou-action-en-responsabilite-pour-insuffisance-d-x27-actif.pdf