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INTRODUCTION GENERALE L’intitulé du cours consacre les deux volets de notre ens

INTRODUCTION GENERALE L’intitulé du cours consacre les deux volets de notre enseignement qui comprend d’une part le droit financier et d’autre part les institutions financières. 1. Approche notionnelle de l’intitulé du cours A. Droit financier La définition du droit financier est trop controversée et varie selon la conception que l’on se fait de ce droit. La première conception voit dans le droit financier l’ensemble des règles régissant les activités financières de l’Etat et des collectivités publiques (entités décentralisées ou entités déconcentrées). Dans cette conception l’étude du droit financier se confond avec les finances publiques autrement dit « droit budgétaire ». Le droit financier tel qu’envisagé étudie donc les moyens par lesquels l’Etat se procure les ressources nécessaires à la couverture des dépenses publiques et en reparti la charge entre tous les citoyens. Il s’agit en réalité d’une conception traditionnelle du droit financier qui correspondait à la philosophie libérale du XIXème et XXème siècle.1 La deuxième conception, en revanche, voit dans le droit financier un ensemble des règles se rapportant aux opérations financières et commerciales réalisées par les agents économiques de l’intérieur, et de l’extérieur des frontières nationales. Cette conception a vu le jour à partir de la troisième décennie du XX ème siècle, qui a vu des interventions marquées de l’Etat dans le domaine économique et social. Ainsi l’Etat est devenu, à côté des particuliers, acteur principal et promoteur du développement2. Le droit financier ainsi définit est assimilé au droit de financement des investissements des agents économiques (l’Etat, les entreprises et les ménages) ou encore au droit des marchés financiers. Il s’agit d’étudier les règles de la finance qui, sans exclusion des règles du droit commercial ou du droit commun ni même les règles de droit public, tirent leur force, leurs effets et leur sens de la nature d’objets financiers : monnaies, titres, contrats financiers, actifs, cours, indices et autres abstractions. Le droit financier exige de connaître les mécanismes de ces objets. 1 BAKANDEJA wa MPUNGU, Droit financier, Notes de Cours IIIème graduat en Droit, Université de Kinshasa Année académique 2009- 2010, p.7 2, Idem, p. 8 1 Dans le cas de la République démocratique du Congo où les aspects privatistes de ce droit n’est pas totalement mis en place, le Cours de Droit financier se doit de faire un équilibre, en mettant l’accent non seulement sur l’aspect embryonnaires du Droit financier privé, c’est-à-dire les différents contrats d’emprunt (de financement des investissements) qui portent sur les instruments financiers, mais aussi de tenir compte des aspects publicistes qui traite de la monnaie- élément central de la finance-, l’organisation et du contrôle des marchés financiers3. B. Institutions financières 1° Définition Une institution financière peut être définit comme une institution économique publique ou privée qui assure, dans une communauté, une mission économique ou financière ou qui procure à ces clients (entités publiques, personnes morales ou physiques), des services financiers. Généralement les institutions financières sont constituées sous forme sociétaire ou en établissements publics. 2° Sortes d’institutions financières Il existe plusieurs types d’institutions financières, tant au niveau interne des Etat qu’au niveau international. Les institutions financières publiques peuvent être constituées en sociétés commerciales (entreprises publiques à caractère financiers) ou en établissements publics à caractère financier ou encore en une organisation internationale financière. 2. Caractéristiques essentielles du droit financier A. Un droit de pratiques Dans ces débuts, et ce dans les pays occidentaux, les marchés financiers étaient autorégulés. Ainsi, pour éviter le laxisme, les intermédiaires et les agents de change de la place étaient contrôlés et soumis à une discipline sévère par leurs pairs ou leurs associations professionnelles. L’intervention du législateur a été tardive et relativement limitée dans son contenu. 3 PELLET, R. Droit financier public, Monnaies, Banques centrales, Dettes publiques. Paris, PUF, 2014, p. 24. 2 En droit financier, le législateur n’est pas le producteur principal de normes, les usages et la déontologie occupent une place significative, ce qui révèle l’existence d’un droit des praticiens. Cependant même si la réglementation est confiée à des autorités de régulation indépendantes, les prérogatives de puissance publique de contrôle et de sanction des institutions et marchés financier relèvent du droit public4. B. Un droit instrumentalisé par le marché Cette caractéristique est en fait assez voisine de la précédente. L’idée est que le droit financier serait en quelque sorte absorbé par son objet. La distance normative existant traditionnellement entre le droit et le fait disparaitrait ici au profit d’une normativité construite sur un mode circulaire : le marché, en quelque sorte, s’autorégulerait. La finance trouverait sa loi en elle-même, en raison de la haute spécialisation de ses produits ; la complexité du système qui s’en suit ne pourrait être comprise par une personne extérieure au système, en l’espèce un juriste. Il faut retenir que la spécificité marquante du droit des marchés financiers réside dans la finalité attachée à ce droit : ce droit doit permettre et doit garantir le bon fonctionnement des marchés. Le bon fonctionnement des marchés financiers est une fin qui justifie les techniques juridiques mises en œuvre pour y parvenir. C. Un droit à vocation universaliste Les marchés financiers sont interconnectés, aucun ne réagit de manière totalement indépendante par rapport aux autres. Les valeurs mobilières émises doivent permettre aux entreprises de capter les ressources sur tous les marchés de la planète. Les finances échappent de plus en plus à la notion de territorialité, car la globalisation des marchés financiers s’accompagne d’une internationalisation du droit financier. D. Un droit marqué par la prégnance de l’ordre public En dépit de l’instrumentalisation déjà évoqué de ce droit, la place faite à l’ordre public est considérable. Cette place trouve son origine dans l’existence de sécurité qui domine les marchés. Mais d’autres principes structurants jouent un rôle dans la 4 PELLET, R., op.cit, p. 24. 3 construction d’un ordre public boursier : la transparence, l’égalité entre compétiteurs, etc. Cet ordre public boursier est sanctionné pour une large part au moyen des sanctions administratives infligées par AMF. Il peut être sanctionné sur le terrain civil par la nullité de certaines opérations. Il peut également être sanctionné pénalement dans un certain nombre d’hypothèses. 3. Historique de la construction du droit financier en République démocratique du Congo Le droit financier congolais, envisagé dans son aspect de « Marché », est encore en construction. On trouvait cependant dans l’arsenal juridique congolais quelques textes qui se rapprochaient du droit financier. L’on peut citer quelques dispositions éparses du droit positif congolais sur les valeurs mobilières notamment : - l’arrêté royal du 20 novembre 1928 et le décret du 13 août 1954 relatif à l’unification et au groupement des actions, titres ou parts bénéficiaires des SARL ; - l’ordonnance-loi n° 72-004 du 14 janvier 1972 relative à la protection de l’épargne et au contrôle des intermédiaires financiers (ancienne loi bancaire) qui comportait quelques dispositions sur l’appel public à l’épargne (Articles 80 à 86) ; - la circulaire du 8 août 1983. Dans cette circulaire les valeurs mobilières étaient définies comme un ensemble de titres de même nature, cotés ou susceptibles de l’être, issus d’un même émetteur et conférant, par eux-mêmes des droits identiques à leurs détenteurs. Aussi constituaient des valeurs mobilières en République démocratique du Congo, les titres qui étaient émis uniquement par les SARL, aujourd’hui SA, qui présentaient des caractéristiques d’être des titres négociables5 . Il convient de signaler, aussi, qu’en 1999 une bourse de commerce, constituée par une société privée dénommée Bourse congolaise des matières précieuses (BCMP), fut autorisée par le décret n° 197 du 9 janvier 1999 mais malheureusement cette structure est restée lettre morte. Aujourd’hui, le droit du système OHADA réglemente les valeurs mobilières à partir de l’article 744 et suivant de l’Acte uniforme du 17 avril 1997 relatif au droit de société et groupement d’intérêt économique et donne presque la même définition 5 LUKOMBE NGHENDA, op.cit., p.463 4 des valeurs mobilières que celle retenue dans la circulaire du 8 août 1983, mais avec plus de détails6, Une avancée considérable a été réalisée avec la promulgation de la loi n° 18/ 016 du 09 juillet 2018 relative aux systèmes de paiement et de règlement-titres qui organise les systèmes de paiement, la fonction des dépositaires centraux et les systèmes de règlement-titres. A côté de ce système de paiement la Banque centrale du Congo s’est donnée pour objectif à moyen terme, d’amorcer la réflexion sur l’implantation d’une bourse des valeurs mobilières en République démocratique du Congo. Mais il est toutefois difficile à ce jour, en l’absence des structures des marchés financiers, d’affirmer l’existence d’un droit financier à proprement parlé en République démocratique du Congo, même si on relève par ailleurs, l’existence d’un marché monétaire comportant : le change, les bons du Trésor et les Bon de la Banque centrale du Congo. 4. Sources du droit financier congolais A côté des sources communes à toute science juridique, il existe plusieurs sources légales du droit financier notamment : - La constitution La constitution fixe les grands principes en matière financière, comme la question de la monnaie, des finances publiques, des emprunts et engagements financiers de l’Etat (Les articles 1,170 uploads/Finance/ cours-de-droit-financier-2020-2021.pdf