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DROIT DE LA FAILLITE INTRODUCTION Paragraphe 1 : L’objet de la faillite En droi

DROIT DE LA FAILLITE INTRODUCTION Paragraphe 1 : L’objet de la faillite En droit commun on sait que toute personne doit respecter ses engagements. Lorsqu’un débiteur ne paie pas ses dettes, ses créanciers disposent de plusieurs moyens pour le contraindre à s’exécuter. Ces moyens sont concurrents et le paiement est le plus souvent le couronnement du prix de la course car il est le résultat de l’initiative individuelle. Ce sont les actions au paiement, les saisies conservatoires, les saisies exécutions, les sûretés. La vie des entreprises n’étant pas toujours rose ; c’est-à-dire qu’aucune entreprise ne peut échapper à des difficultés financières, des règles spéciales ont été élaborées afin de venir à bout de ses difficultés. Ces règles concernent les procédures collectives d’apurement du passif (PCAP) dans l’espace OHADA. Elles sont organisées pour l’essentiel par l’Acte Uniforme Portant Organisation des Procédure Collectives d’Apurement du Passif (AUPOPCAP) adopté le 10 avril 1998. Il arrive que les entreprises rencontrent des difficultés telles qu’elles ne peuvent continuer. Lorsque l’entreprise est défaillante on ne peut pas la laisser seule face à ses créanciers. C’est ainsi que la procédure collective a été imaginée pour soustraire l’entreprise à l’anarchie des poursuites individuelles. Si certaines des difficultés passagères peuvent être facilement surmontées, d’autres plus sérieuses s’apparentent à de véritables crises. C’est à ce genre de difficultés que s’intéresse le droit commercial en général du fait de l’implication possible sur la situation des tiers, notamment les créanciers. La question qui se pose est alors de savoir ce qu’il faut faire face à ses difficultés ? Doit-on laisser l’entreprise seule face à ses créances qui pourraient agir individuellement ou alors faut-il organiser les créanciers et les soumettre à une discipline collective. La plupart des législations modernes ne sont pas ralliés à cette seconde idée en instituant des procédures collectives. La plupart des législations modernes ne sont pas ralliés à cette seconde idée en instituant des procédures collectives. Paragraphe 2 : l’évolution de la législation Pour les pays d’aspiration juridique française, le point de départ de la législation à la matière est le code de commerce de 1807 en France. Dans cette législation, l’origine c’est seulement la faillite qui sanctionnait la cessation des paiements. Elle entraînait automatiquement la liquidation de l’entreprise et ses dirigeants étaient souvent emprisonnés. Cette rigidité de régime initial a été assouplie au fil des décennies grâce à des législations beaucoup plus réalistes. Les Etats africains ont subi l’influence de cette révolution jusqu’à l’adoption de l’AUPOPCAP. Ainsi, dès les indépendances on a pu identifier trois catégories de pays et trois régimes différents. Il y a d’une part les Etats qui appliquaient le code de commerce de 1807 celui qu’ils avaient reçu pendant la période coloniale. Dans ces pays il peut excéder deux types de procédures : la faillite et la liquidation judiciaire. Il y a ensuite des pays qui ont adopté après les indépendances une nouvelle législation inspirée de la loi française du 13 juillet 1967. Dans les pays parmi lesquels le Sénégal, il y avait le règlement judiciaire et la liquidation des biens. Il y a enfin les Etats qui se sont inspirés de la loi française de mars 1954 qui prévoyait des mesures préventives et le règlement amiable des difficultés de l’entreprise. Après la signature du traité de l’OHADA et l’adoption de l’AUPOPCAP, la législation dans les Etats membres consacre des procédures préventives de la cessation de paiement. 1 TITRE I : LES PROCEDURES PREVENTIVES DE LA CESSATION DES PAIEMENTS Toutes les mesures préventives ne se trouvent pas dans l’AUPOPCAP. L’acte Uniforme sur les droits des sociétés commerciales et des regroupements d’intérêts économiques prévoit des mesures tendant à la procédure collective : les procédures d’alerte. CHAP I : LES PROCEDURES D’ALERTES Elles servent à attirer l’attention des dirigeants sur les difficultés de l’entreprise. Elles sont déclenchées à l’initiative des associés. Les procédures d’alertes sont prévues par les articles 150 et suivants de l’Acte Uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et des GIE. Les procédures d’alertes elles peuvent donc déclencher que si l’entreprise est constituée que sous la forme de société. Elles sont destinées à détecter les signes annonciateurs de difficultés. Section I : L’alerte déclenchée par les commissaires aux comptes. Lorsque le commissaire aux comptes constate à l’occasion de lecture des documents qui lui ont été soumis aidant dans le cadre de l’exercice de ses fonctions l’existence de fait de nature à compromettre la continuité de l’exploitation. Il demande les explications au Président du conseil de l’administration, au gérant, au PDG ou à l’Administration Générale selon le cas, peu importe la manière par laquelle il découvre ces faits. On distingue donc selon qu’il s’agit d’une SA ou nom. S’il s’agit d’une société autre que la SA, la lettre du commissaire au comptes est adressée au gérant. Il s’agit d’une lettre au porteur contre le récipissé ou d’une lettre recommandée avec demande d’accusé de réception par laquelle le commissaire demande des explications au gérant sur tout fait de nature à compromettre la continuité de l’exploitation qu’il a relevé lors de l’examen des documents qui lui sont communiqués ou dont il a connaissance à l’occasion de l’exercice de sa mission (article 150 de l’AUSC). S’il s’agit d’une société anonyme, le commissaire aux comptes adresse la même lettre mais cette fois au PCA (président du conseil d’administration), au PDG ou à l’administrateur général selon le cas pour lui demander les mêmes explications. La réponse doit être dans le mois qui suit. Le destinataire de la demande d’explication a deux possibilités. Soit il répond et dans ce cas échéant, les mesures envisagées (art 151 de l’AUSC), soit il ne répond pas ou il répond de manière insuffisante et dans ce cas le commissaire au compte l’invite à faire délibérer le Conseil d’administration et s’il s’agit de l’administrateur général il l’invite à se prononcer lui- même sur les faits relevés (article 151 alinéa 1). Cette invitation est faite par lettre recommandée avec demande d’avis de réception dans les 15 jours qui suivent la réception de la réponse ou la constatation de l’absence de réponse. S’il s’agit d’une société autre que la SA, le commissaire aux comptes qui ne reçoit pas de réponse du gérant ou qui reçoit une réponse insatisfaisante et qui malgré tout constate que la continuité de l’exploitation est compromise établit un rapport spécial. Il peut demander que ce rapport spécial soit adressé aux associés ou soit précité à la prochaine assemblée générale. Cette demande de transmission de ce rapport spécial est également faite par rapport au porteur contre récipissé ou par lettre recommandée avec avis de réception. Le gérant dans ce cas procède à la communication dans les huit jours suivant la demande. Lorsqu’il s’agit d’une SA, le commissaire assiste à la délibération de l’assemblée générale convoquée par l’administrateur. Si le commissaire aux comptes ne respecte pas ses obligations il peut engager sa responsabilité civile aussi bien à l’égard des associés qu’à l’égard des créanciers. Section II : l’alerte déclenchée par les associés Tout associé ou actionnaire peut deux fois par exercice poser par écrit des questions au gérant ou au Président du Conseil d’Administration, au PDG ou à l’administrateur général selon le 2 cas sur tout fait de nature à compromettre la continuité de l’exploitation. Le dirigeant ayant reçu ces questions doit répondre par écrit dans un délai d’un mois. Dans ce même délai, il adresse une copie de la question et de sa réponse au commissaire des comptes. CHAP II : REGLEMENT PREVENTIF Le règlement préventif est une innovation de l’Organisation pour l’Harmonisation des droits des Affaires destiné à toutes les entreprises quelque soit leur forme juridique qui traversent une situation financière difficile mais non irrémédiablement compromise pour leur permettre d’éviter la cessation de paiement en demandant un concordat préventif. Selon l’article 2 de l’AUPOPCAP, le règlement préventif est applicable à toute personne physique ou morale, commerçante et à toute personne morale de droit privé non commerçante, à toute entreprise publique ayant la forme d’une personne morale de droit privé qui quelque soit la nature de ses dettes connaît une situation économique et financière difficile mais non irrémédiablement comprise. Cette procédure ne dit pas être confondue avec les procédures d’alerte interne. Il faut aussi remarquer qu’une procédure de règlement préventif peut être déclenchée sans au préalable qu’une procédure d’alerte ait été mise en œuvre et inversement. La procédure d’alerte ne débouche pas d’ailleurs nécessairement sur un règlement préventif. Le règlement préventif obéit à deux phases : Section I : La Phase préliminaire : suspension des poursuites individuelles Paragraphe 1 : Les conditions d’ouverture de la phase préliminaire Il faut distinguer les conditions de fonds des conditions de forme A- Les conditions de fonds Elles sont relatives pour les unes aux entreprises concernées et pour les autres aux difficultés. En ce qui concerne les entreprises, cette procédure s’applique à toute entreprise qu’elle soit commerçante ou nom, elle s’applique même aux entreprises publiques pourvu seulement que celles-ci aient la forme d’une personne morale de droit privé. Cette procédure est même applicable aux personnes physiques commerçantes. En ce uploads/Finance/ droit-de-la-faillite.pdf