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DROIT PENAL LA TENTATIVE La tentative est une action coupable destinée à la réa

DROIT PENAL LA TENTATIVE La tentative est une action coupable destinée à la réalisation d une infraction, mais qui n accomplit pas la totalité de ses éléments constitutifs. Elle se situe sur la trajectoire « Iter criminis » de l infraction. Toute la difficulté réside dans l appréciation du moment qui va rendre la tentative punissable. Sur ce point deux visions s opposent. Selon une conception objective défendue par la doctrine allemande du XIXème siècle, la répression de la tentative étant subordonnée à la production d un trouble social et proportionnée à sa gravité, la tentative doit devenir punissable chaque fois qu un tel trouble a été constaté et qu un acte matériel d exécution tendant à le réaliser a été commis. Selon une conception subjective défendue par les positivistes italiens, et nettement plus répressive, subordonnant la répression à l immoralité et à la dangerosité du sujet et non plus au résultat de ces actes, la sanction doit pouvoir intervenir dès que l activité délictueuse s est manifestée de quelque manière que ce soit. Le législateur n a pas fait sienne l une de ses théories dans sa globalité. Il a plutôt opté pour une solution de compromis. Semblant se référer à la conception objective quand il s agit d apprécier les éléments de la tentative punissable (I), il adopte la conception subjective pour mesurer sa répression (II). I. Les éléments de la tentative punissable Selon l article 121-5 du nouveau code pénal, la tentative est constituée « dès lors que manifestée par un commencement d exécution, elle n a pas été suspendue ou n a manqué son effet qu en raison de circonstances indépendantes de la volonté de son auteur ». La tentative suppose donc la réunion de deux conditions : un élément matériel, le commencement d exécution (A) et élément psychologique, l interruption involontaire dans l exécution (ou désistement volontaire) (B). A. Le commencement d exécution L Iter criminis qu emprunte un délinquant pour passer à l acte comporte plusieurs étapes : la pensée coupable, la résolution criminelle, la commission d actes préparatoires, le commencement d exécution, et l exécution elle-même. C est au stade du commencement d exécution que le législateur a fixé le seuil à compter duquel la tentative doit devenir punissable, considérant qu à ce niveau l agent a suffisamment fait preuve de sa dangerosité pour qu une sanction soit légitime. En dessous de ce stade, celui qui nourrit un projet criminel ne peut, en principe, être sanctionné. Ainsi, la seule pensée coupable ou la résolution criminelle de commettre une infraction ne suffisent pas à elles seules à caractériser la tentative au titre de l infraction projetée, alors même qu elles auraient été déclarées (elles peuvent toutefois permettre de caractériser certaines infractions autonomes : complots, menaces!). 1 Les actes préparatoires (à la commission d une infraction) n autorisent pas d avantage la répression. Ils constituent le stade auquel l agent commence à réunir les moyens qu il a préparé pour passer à l action et consommer l infraction. De tels actes préparatoires ne suffisent pas à établir un commencement d exécution qui ne peut être certain qu à partir du moment où l agent met en "uvre les différents moyens qu il a réuni pour passer à l action délictueuse proprement dite. Par exemple, la remise d argent pour « l exécution d un contrat » à un tueur à gages constitue de simples actes préparatoires non punissables (Affaire Laceur, Chambre criminelle du 2 octobre 1962 ), ce comportement peut toutefois, s il est suivi d effets, permettre de caractériser un cas de complicité par instigation). Cependant, parfois en raison de leur dangerosité intrinsèque, certains actes préparatoires sont incriminés à titre autonome (par exemple l association de malfaiteurs). Ils peuvent également constituer des circonstances aggravantes de l infraction. Ainsi, par exemple, l escalade, l effraction, actes préparatoires du vol, sont érigées en circonstances aggravantes de ce délit. Au-delà du commencement d exécution, l infraction se trouve consommée et la répression au titre de la tentative n a plus lieu d être. Le commencement d exécution constitue donc sur l « Iter criminis » une étape intermédiaire, entre la pensée ou la résolution criminelle et la consommation de l infraction. Ce concept est difficile à saisir, dans le sens où le législateur ne l a pas lui-même défini. Schématiquement, on peut dire qu il englobe l ensemble des actes matériels par lesquels le délinquant extériorise sa volonté de commettre l infraction. Il ne peut être certain, que lorsque l activité délictueuse, tout en n étant pas parvenue à son terme, est néanmoins entrée dans sa phase d exécution. C est la Cour de cassation, exerçant un contrôle sur l appréciation judiciaire du commencement d exécution qui a, peu à peu, défini les contours de cette notion. Selon la chambre criminelle, il y a commencement d exécution dès lors qu est constaté par les juridictions du fond « un acte qui tend directement au délit avec l intention de le commettre », « un acte ayant pour conséquence directe la préparation d un crime ou un délit » ou « un acte ayant pour conséquence directe la consommation d une infraction ». Deux critères fondamentaux semblent guider le juge dans l appréciation judiciaire du commencement d exécuter. En premier lieu, le juge, se référant essentiellement à des données objectives, semble accorder une grande importance à la relation de causalité qui peut exister entre l acte commis et l infraction projetée. Ainsi, selon la chambre criminelle, il est nécessaire pour qu un acte constitue un commencement d exécution « qu il soit en rapport direct avec l infraction ». La proximité temporelle et causale est donc un critère fondamental de détermination. Ainsi, le juge retiendra un commencement d exécution lorsque l acte commis est lié par un rapport très étroit, causal au but délictueux poursuivi par l agent, et très proche dans le temps de celui-ci. En revanche, il ne retiendra qu un simple acte préparatoire lorsque ce but est très éloigné de l infraction projetée. En second lieu, s écartant de considérations objectives, le juge s en remet de plus en plus volontiers aux intentions qu il peut connaître du délinquant. Ainsi, il retiendra la tentative punissable toutes les fois que les faits commis par l agent ne peuvent s expliquer que par la 2 volonté bien arrêtée de commettre l infraction, qu ils constituent des actes univoques susceptibles de recevoir qu une seule interprétation, par opposition aux actes équivoques susceptibles d interprétations diverses, comme c est le cas des actes préparatoires. Cette conception, donnant une place centrale à des considérations subjectives, est critiquée par de nombreux auteurs dans la mesure où elle donne lieu à des appréciations fluctuantes pour des actes identiques. A cet égard, on ne manquera de regretter, en cas d hésitation, à l importance accordée aux antécédents judiciaires de l agent (ainsi un acte qualifié de préparatoire parce qu il est considéré comme équivoque lorsqu il est commis par un délinquant primaire, pourra être qualifié d univoque et permettre de caractériser un commencement d exécution s il a été commis par un multirécidiviste). Au total, si le commencement d exécuter, acte matériel se distingue aisément de la pensée ou de la résolution criminelle qui sont des attitudes purement psychologiques, cette distinction est plus difficile à établir pour les actes préparatoires qui sont, eux aussi, des actes matériels. On pourra regretter sur ce point l absence de définition légale de ce second concept. B. L absence de désistement volontaire Le commencement d exécution ne suffit pas à caractériser la tentative. Il faut encore que celle-ci « ait été suspendue ou ait manqué son effet en raison de circonstances indépendantes de la volonté de son auteur » (article 121-5 du NCP). Le deuxième élément de la tentative punissable est donc l interruption involontaire dans l exécution, classiquement dénommée l absence de désistement volontaire. Le désistement est sans doute volontaire lorsqu il est spontané, c est-à-dire, lorsqu il n est déterminé par aucune cause extérieure à l agent, mais par la seule décision de celui-ci, quel qu en ait été le motif (pitié, remords, crainte du châtiment). En outre, pour que ce désistement volontaire autorise l impunité de son auteur, il doit être antérieur à la consommation de l infraction. En effet, s il intervient après, il s analyse en un repentir actif sans effet sur la responsabilité pénale de son auteur, car le résultat prohibé par la loi aura bien été atteint. Deux exemples permettront de distinguer cette situation entre désistement volontaire antérieur à la consommation de l infraction et repentir postérieur inopérant. Un individu s introduit dans une maison pour tenter d y commettre un cambriolage : si une fois sur place, il quitte les lieux et renonce à dérober les objets, il y a désistement volontaire ; si après s être emparé des objets, il revient les rapporter, il y a repentir actif et la tentative de vol reste punissable. Le désistement interrompant uploads/Finance/ droit-penal-la-tentative.pdf