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1 Groupe ISCAE 1ère A du Cycle d’Expertise Comptable Rabat Pr. Khalil HALOUI –

1 Groupe ISCAE 1ère A du Cycle d’Expertise Comptable Rabat Pr. Khalil HALOUI – Droit des Affaires Année universitaire 2013-2014 Fiche n° 7 : Les éléments du fonds de commerce I. Les éléments corporels II. Les éléments incorporels Définitions Action en contrepartie : action en justice sanctionnant les atteintes au monopole d’exploitation du titulaire d’un droit de propriété industrielle. Chaland : Clientèle attachée à un lieu. Droit au bail : droit d’utiliser les locaux pendant une certaine durée que le preneur commerçant possède à l’encontre de son bailleur. Propriété industrielle : droits incorporels portant sur des créations ou inventions à caractère industriel ou commercial qui confèrent à leur titulaire un monopole d’exploitation ou d’utilisation protégé par des sanctions pénales et civiles et par l’action en contrefaçon Propriété littéraire et artistique : droit incorporel attribué à tout auteur d’une œuvre de l’esprit dit « droit d’auteur ». Le droit d’auteur comporte un droit moral et un droit pécuniaire qui consiste dans un monopole d’exploitation de l’œuvre publiée. Ce droit est cessible et temporaire. Propriété intellectuelle : terme générique désignant la propriété industrielle, la propriété littéraire et artistique et le savoir-faire. I. Les éléments corporels A. Le matériel Le matériel peut correspondre à des choses variées : mobilier commercial et industriel, équipement servant à l’exploitation du fonds. Le matériel peut être absolument essentiel (à titre d’exemple, les entreprises de travaux publics ou de transports routiers valent d’abord par leurs engins) ou pratiquement inexistant dans le cas d’un commerce de distribution de produits alimentaires, vestimentaires, audio-visuels ou autres où il n’est pas besoin d’équipement spécifique. Le matériel, normalement mobilier, peut devenir immobilier par destination lorsqu’il est affecté à l’immeuble dans lequel est exploité le fonds. Tel est le cas, par exemple, des machines scellées au sol. Le matériel devenu immeuble par destination est exclu du fonds de commerce. En conséquence, il n’est pas cédé lors de la vente du fonds et ne peut pas servir de gage aux créanciers qui veulent prendre un nantissement sur le fonds. A titre d’exemple, lors de la cession d’un fonds de commerce de débit de boissons, le comptoir scellé au sol n’est pas cédé avec le fonds. B. La marchandise La marchandise correspond aux biens (stock, matières premières, produits finis, etc.) ayant vocation à être vendus par opposition au matériel destiné à demeurer dans l’entreprise. C’est 2 un élément facultatif : la marchandise peut être inexistante (lorsque l’entreprise fonctionne en flux tendus sans stock), quasi inexistante (tel, par exemple, le cas du mandataire commercial qui n’a que des échantillons) ou au contraire essentielle (dans le cas, par exemple, des magasins d’alimentation). La distinction entre la marchandise et le matériel est importante à plusieurs égards. A titre d’exemple, en cas de vente du fonds de commerce, l’inventaire de la marchandise est essentiel car le privilège du vendeur du fonds s’exerce en priorité sur les marchandises. II. Les éléments incorporels Les éléments incorporels du fonds de commerce sont protégés par l’action en concurrence déloyale ou par l’action en contrefaçon. A. La clientèle La clientèle est l’élément nécessaire et essentiel du fonds de commerce car c’est elle qui détermine le chiffre d’affaires, donc la rentabilité du fonds. Le prix d’un fonds est, en effet, proportionnel à la clientèle. Un fonds de commerce peut bénéficier d’une clientèle objective liée à un lieu (on parle d’achalandage) et/ou d’une clientèle subjective liée à divers éléments propres au commerçant (sa compétence, etc.). Le client peut être un consommateur ou un professionnel (tel est le cas du commerçant qui achète de la marchandise à un grossiste pour la revendre à ses clients). En principe, le fonds de commerce n’existe que lorsqu’une clientèle lui est attachée. Cela suppose que le commerçant bénéficie d’une clientèle réelle et certaine mais aussi, personnelle. • La clientèle doit être réelle et certaine sachant qu’en principe s’il n’y a pas encore ou s’il n’y a plus de clientèle, il n’y a pas de fonds. Une clientèle seulement virtuelle ou hypothétique ne suffit pas. Le premier client permet, en principe, de fixer la date de la création du fonds et le dernier, la date de la cessation du fonds. Ce principe connaît des exceptions. La jurisprudence considère parfois qu’un fonds de commerce existe dès le jour de l’ouverture avant même la conclusion du premier contrat avec un client. Tel est le cas, lorsque l’entreprise jouit dans le public d’une renommée incontestable à tel point que le nouvel établissement constitue un « point de passage obligé » d’une clientèle ou lorsque la notoriété de la marque suffit à attirer la clientèle. Illustration : arrêts Total (Cass. com., 27 fév. 1973, JCP 1973, éd. GII 17403, obs. A.S, D. 75 283 note J. Derrupé). La cour de cassation a jugé, à propos de conflits opposant des gérants de stations- service à la société Total que les stations bénéficiaient dès leur ouverture d’une clientèle attachée à la marque de la compagnie pétrolière de sorte que le fonds de commerce existait dès l’origine et que le gérant de la station n’avait pas créé le fonds mais pris en location-gérance un fonds déjà existant. Parallèlement, la jurisprudence considère que la fermeture temporaire du fonds ne fait pas disparaître le fonds de commerce dès lors que l’exploitation peut rétablir les éléments attractifs de la clientèle (Cass. com., 6. décembre, 1982, JCP 1984, II, 20158, note A. Cohen). • La clientèle doit être aussi personnelle au commerçant. Cette seconde exigence pose problème lorsque deux entreprises sont en état de dépendance commerciale (c’est, par exemple, le cas du restaurant situé dans l’enceinte d’une piscine ou du bar situé dans l’enceinte d’un hippodrome) ou juridique (c’est, par exemple, le cas de l’entreprise qui a conclu un contrat de franchise pour exploiter le savoir-faire d’une autre entreprise). Dans les deux cas de figure, deux entreprises sont susceptibles de 3 faire valoir des droits sur la clientèle. La difficulté est de déterminer l’entreprise à laquelle la clientèle doit être rattachée. S’agissant de la dépendance commerciale (ou factuelle), le critère permettant d’établir le rattachement de la clientèle à l’une ou l’autre entreprise est celui de l’autonomie de gestion de l’exploitant. Celle-ci est fonction de sa compétence, de sa notoriété ainsi que des conditions exploitation (heures d’ouverture, conditions d’approvisionnement…) du commerce S’agissant de la dépendance juridique (ou contractuelle) d’une entreprise par rapport à une autre, le propriétaire du fonds de commerce est celui qui a la maîtrise des facteurs attractifs de la clientèle (peu importe la nature juridique de cette maîtrise : propriété, usufruit, location…) et qui supporte les risques de l’exploitation. Cette solution résulte d’un revirement de jurisprudence par lequel la Cour de cassation a jugé que le franchisé dispose d’une clientèle personnelle dès lors qu’il a la maîtrise des moyens permettant de l’attirer et qu’il exploite l’entreprise à ses risques et périls (Cass. civ. 3e, 27 mars 2002, JCP 2002, II, 10112, note F. Auque). L’atteinte à la clientèle d’un commerçant peut faire l’objet d’une action en concurrence déloyale. B. Le nom commercial et l’enseigne • Le nom commercial est le nom sous lequel une personne physique ou morale exploite le commerce. Le choix du nom commercial est libre. Ce peut être un pseudonyme (pour les personnes physiques), une dénomination fantaisie ou un sigle… Pour les sociétés, on parle de dénomination sociale. Alors que le nom civil est un attribut de la personnalité et ne peut être cédé, le nom commercial est détachable de la personne qui le porte. C’est un objet de propriété incorporelle qui a une valeur patrimoniale. Le nom commercial peut être un élément du fonds de commerce qui, selon les cas, peut être cédé isolément ou avec le fonds. Le nom commercial est protégé par l’action en concurrence déloyale, ce qui permet au commerçant d’empêcher un homonyme d’utiliser son nom s’il est déjà connu pour une activité commerciale similaire et si son utilisation risque d’induire une confusion dans l’esprit de la clientèle. En cas de conflit, la protection juridique est accordée à celui qui a exploité son nom en premier. • L’enseigne peut être également un élément du fonds de commerce. L’enseigne est un signe extérieur qui permet d’individualiser l’établissement. Traditionnellement, c’était un moyen d’identifier le fonds (par un nom fantaisiste, un dessin, un logo…). Aujourd’hui, l’enseigne est considérée comme un signe distinctif de l’entreprise que l’on peut retrouver sur les documents commerciaux, les sacs, les documents publicitaires… Le nom commercial et l’enseigne d’une entreprise peuvent être protégés par le biais d’une action en concurrence déloyale. Attention Un fonds de commerce peut exister sans nom commercial et sans enseigne. Lorsqu’ils existent, le nom commercial et l’enseigne peuvent être indisponibles à titre de marque déposée. Si tel est le cas, ils sont protégés par une action en contrefaçon. C. Le droit au bail Le plus souvent, le commerçant loue les locaux dans lesquels il exerce son activité. Dans ce cas, le commerçant est titulaire d’un droit au bail qui peut avoir une certaine valeur. Le 4 commerçant peut céder son droit au bail à l’acquéreur du fonds. Le droit uploads/Finance/ fiche-n0-7-les-elements-du-fonds-de-commerce.pdf