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LARCIER FORUM FINANCIER / DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2008/VI 399 JURISPRUDENCE

LARCIER FORUM FINANCIER / DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2008/VI 399 JURISPRUDENCE / RECHTSPRAAK Le démantèlement de Fortis – Mesures provisoires 2008/09 Cour d’appel de Bruxelles (18ème ch.), 12 décembre 2008 Siège: P. Blondeel (président), Ch. Schurmans et M. Salmon (conseillers) Pl.: Mes M. Modrikamen, O. Bonhivers, L. Arnauts, C. Barette, E. Pottier, F. Lefevre, X. Dieux, Th. Tilquin, V. Simonart, D. Willermain, H. Gilliams, J. Meyers, L. Ruzette, J.-M. Flagothier, G. Lenssens, D. Mallien loco G. Lenssens (A. ET CSRTS / SA FORTIS, SFPI, SA BNP PARIBAS E.A.) Référé – Recevabilité – Existence d’une action au fond (non) La recevabilité d’une demande de mesures provisoires n’est pas subordonnée à l’existence d’une action au fond. En con- séquence, la recevabilité d’actions au fond en réparation ou en annulation des résolutions ou conventions litigieuses ne sau- rait constituer un préalable à la recevabilité de la demande en référé. Il est vrai qu’il importe d’éviter qu’un demandeur puisse par la voie du référé, obtenir le bénéfice de mesures qui pour- raient s’avérer injustifiées à la suite d’un examen au fond du litige. Cependant, c’est au stade de l’examen des moyens de fait et de droit qui sont invoqués qu’il convient de vérifier si l’octroi des mesures provisoires demandées est justifié Kortgeding – Ontvankelijkheid – Bestaan van vordering ten gronde (neen) De ontvankelijkheid van een verzoek om voorlopige maatrege- len is niet onderworpen aan het bestaan van een vorderings- recht ten gronde. De ontvankelijkheid van vorderingen tot schadevergoeding of tot vernietiging ten gronde betreffende de betwiste beslissingen of overeenkomsten kan bijgevolg geen noodzakelijke voorwaarde vormen voor de ontvankelijk- heid van het verzoek in kortgeding. Weliswaar moet vermeden worden dat een eiser, door middel van een kortgeding, het voordeel kan verkrijgen van maatregelen die niet te verant- woorden zouden zijn na een onderzoek ten gronde. Het is evenwel in de fase van het onderzoek van de middelen in rech- te en in feite dat moet worden nagegaan of de toekenning van de gevraagde voorlopige maatregelen gerechtvaardigd is. Société anonyme – Conseil d’administration – Pouvoirs – Modalités statutaires Il appert de l’article 522 du Code des sociétés, relatif aux pou- voirs du conseil d’administration, que la loi ne s’oppose pas à ce que les statuts d’une société anonyme déterminent les mo- dalités suivant lesquelles le conseil d’administration est tenu d’exercer ses compétences par rapport à l’assemblée généra- le des actionnaires. Il s’agit de modalités qui n’ont, en principe, d’effet que dans les relations internes et qui n’affectent pas le pouvoir de représentation. La circonstance que le conseil d’ad- ministration a pris des décisions, sans rechercher l’approba- tion préalable de l’assemblée générale et à tout le moins pos- térieure, alors qu’il y était tenu, ne peut priver définitivement cette assemblée de son pouvoir d’exprimer son approbation ou sa réprobation. Naamloze vennootschap – Raad van bestuur – Bevoegdheden – Modaliteiten in statuten Uit artikel 522 W.Venn. betreffende de bevoegdheden van de raad van bestuur volgt dat de wet er zich niet tegen verzet dat de statuten van een naamloze vennootschap de modaliteiten bepalen waaronder de raad van bestuur ten opzichte van de algemene vergadering van aandeelhouders haar bevoegdhe- den moet uitoefenen. Het betreft modaliteiten die in beginsel enkel uitwerking hebben in de interne rechtsverhoudingen en die de vertegenwoordigingsbevoegdheid niet aantasten. De omstandigheid dat de raad van bestuur beslissingen heeft ge- nomen zonder de voorafgaande, of minstens latere, goedkeu- ring van de algemene vergadering te verkrijgen terwijl ze hier- toe wel was gehouden, kan de algemene vergadering niet de- finitief de macht ontnemen om zijn goed- of afkeuring met deze beslissingen uit te drukken. Société cotée – Transaction intra-groupe – Article 524 C.soc. L’article 524 du Code des sociétés ne s’applique pas à la déci- sion du conseil d’administration d’une société cotée entraînant le glissement d’un actif au niveau d’une filiale de la société co- tée et une société liée à cette filiale, dès lors que, au moment où cette opération se réalisera, ladite filiale ne sera plus con- trôlée par la société cotée. Genoteerde vennootschap – Intra-groepstransactie – Artikel 524 W.Venn. Artikel 524 W.Venn. is niet toepasselijk op de beslissing van de raad van bestuur van een genoteerde vennootschap die de ver- schuiving van activa tussen haar dochtervennootschap en een hiermee verbonden vennootschap teweegbrengt, in de mate deze verrichting zal verwezenlijkt worden op een ogenblik waarop eerstgenoemde vennootschap niet langer een dochter- vennootschap van de genoteerde vennootschap zal zijn. Vu l’ordonnance prononcée le 18 novembre 2008 par le prési- dent du tribunal de commerce de Bruxelles siégeant en référé; (…) I. Antécédents et demandes formées devant la cour 1. Par citation du 13 octobre 2008, une partie des appelants (140) ont cités les intimées devant le président du tribunal de commerce siégeant en référé. La demande originaire, telle que modifiée en termes de conclusions du 28 octobre 2008, tendait à l’obtention des mesures reproduites ci-après, sous le n° 3, 1°, 3°, 4°, 6°, 7° et 8°. Un certain nombre de personnes sont inter- venues volontairement dans la procédure aux côtés des deman- deurs originaires, les uns de manière conservatoire, d’autres de manière agressive. 2. (...) 3. L’appel principal, qui est dirigé contre toutes les parties à la cause devant le premier juge, tend à mettre à néant l’ordonnance du 18 novembre 2008 “en ce qu’elle déboute les appelants de la plupart de leurs demandes originaires”. 400 FINANCIEEL FORUM / BANK- EN FINANCIEEL RECHT 2008/VI LARCIER 2008/09 COUR D’APPEL DE BRUXELLES (18ÈME CH.), 12 DÉCEMBRE 2008 Selon leurs conclusions devant la cour, les appelants sollicitent actuellement les mesures suivantes: 1° suspendre les résolutions des 3, 5 et 6 octobre 2008 prises par le conseil d’administration de Fortis SA, visant à la ces- sion des actifs de Fortis aux Pays-Bas, à la SFPI et à BNP Paribas, ainsi que tout acte juridique – en ce compris les ré- solutions et décisions des filiales et sous filiales ou sociétés liées de Fortis – et toute convention prise en exécution de ces résolutions; 2° à titre subsidiaire, ordonner la convocation d’un conseil d’administration de Fortis avec pour ordre du jour la reprise des crédits structurés par une filiale à constituer de Fortis en respectant la procédure visée à l’article 524 du Code des so- ciétés; 3° nommer un mandataire ad hoc avec pour mission de rajouter à l’ordre du jour de l’assemblée générale extraordinaire des 1er décembre 2008 (pour Fortis NV) et 2 décembre 2008 (pour Fortis SA) ou à l’assemblée générale du 19 décembre 2008 ou toute assemblée à convoquer ultérieurement, l’ap- probation ou la non approbation des transactions des 3, 5 et 6 octobre 2008; Dire que le mandataire ad hoc devra recher- cher, par des contacts avec les tiers intéressés, une solution négociée et la présenter à l’assemblée générale, avec l’assis- tance de représentants des actionnaires, dont les conseils des appelants; Dire que les frais et honoraires du mandataire ad hoc seront supportés par Fortis; 4° suspendre pour cette assemblée les droits de vote de tout ac- tionnaire agissant de concert ou sur instruction de l’Etat néerlandais, BNP Paribas, la SFPI et/ou l’Etat belge; 5° suspendre le point 4 de l’assemblée générale du 2 décembre 2008 et/ou du 19 décembre 2008 en ce qu’il vise à statuer sur la poursuite des activités de Fortis SA, conformément à l’ar- ticle 633 du Code des sociétés, tant que l’assemblée ne se sera pas prononcée sur les résolutions visées au point (a); 6° interdire à l’Etat néerlandais de céder les actions Fortis Ban- que Nederland et Fortis Insurance Nederland, sous peine d’une astreinte de 5 milliards €, et interdire tout processus d’intégration d’ABN Amro et Fortis Bank Nederland; 7° interdire à la SFPI de se départir des actions Fortis Banque, sous peine d’une astreinte de 5 milliards €; Alternativement, placer les actions Fortis Banque sous le séquestre du manda- taire ad hoc; 8° dire que les mesures 1 et 4 seront maintenues jusqu’à 10 jours après le vote de l’assemblée générale des actionnaires de Fortis, et en cas de rejet par l’assemblée ou contrariété à l’ordre public, jusqu’à une décision coulée en force de chose jugée statuant sur la demande d’annulation de ces transac- tions; 9° désigner un collège de trois experts-vérificateurs, composé d’une personnalité académique, d’un réviseur et d’un juriste, avec pour mission: – établir un rapport complet sur la situation financière de For- tis en terme de solvabilité et de liquidité, depuis le 1er septembre 2008 et jusqu’au 31 octobre 2008 inclus; – établir la valeur de Fortis Banque SA lors de l’augmentation de capital du 28 septembre 2008 et la valeur de marché des actifs cédés par Fortis au jour de leur cession les 3 et 5 octobre 2008 aux Pays Bas, à la SFPI respectivement et BNP Paribas; – établir la situation exacte des filiales bancaires de Fortis aux Pays-Bas entre le 29 septembre et le 3 octobre 2008 en terme de financement, statut légal et concours de tiers; – faire rapport à l’assemblée générale sur ces questions; –Dire que le dit rapport sera rendu public afin de uploads/Finance/ fortisarret.pdf