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VARIANTES ET OPTIONS, ÉCLAIRCISSEMENT JURIDIQUE DES NOTIONS DE VARIATION Variat

VARIANTES ET OPTIONS, ÉCLAIRCISSEMENT JURIDIQUE DES NOTIONS DE VARIATION Variation dans les offres Il a toujours été possible d’avoir des variations des offres de base lors de la phase de consultation des marchés publics, la réforme clarifiant les outils disponibles. Auteur de la variation L’auteur du contenu de la variation est un des facteurs déterminant si une variation est une variante (par le soumissionnaire) ou une option (par l’acheteur). Classement des offres Offres de base et variantes font l’objet d’un classement unique lors de l’analyse, au contraire des options dont l’analyse se fait par type de variation. RÉFÉRENCES Directive n°2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics Décret n°2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics La réforme de la commande publique initiée par la directive Marchés de 2014 et reprise par le décret de 2016 a souligné, plus encore que les régimes précédents, l’importance d’une bonne définition du besoin1. L’acheteur public doit savoir, autant que possible, ce qu’il souhaite acheter. Pourtant, le législateur a bien compris la difficulté de faire de cette règle un principe absolu. Ainsi, malgré cette insistance de bien définir le besoin, la réforme a maintenu des techniques atténuant ce principe. Loin d’être considérés comme des défauts, ces procédés, qu’il s’agisse des variantes, des options, des tranches optionnelles ou encore des prestations supplémentaires éventuelles, sont considérés comme une ouverture laissée par l’acheteur afin de faciliter la concurrence et, au final, mieux acheter. Ces différents outils ont en commun de représenter des variations par rapport à l’offre de base. La dernière réforme a toutefois rebattu certaines cartes. Les tranches ne sont plus conditionnelles mais optionnelles. Les variantes peuvent être non seulement autorisées ou interdites mais également exigées. Il semble donc nécessaire d’apporter un peu de clarté au sein de toutes ces variations de l’offre de base. Plusieurs classifications ont d’ailleurs cours chez les praticiens et dans la doctrine. Parmi celles-ci, seule une classification issue des textes mérite d’être examinée. Non parce qu’elle serait la plus correcte mais parce qu’elle a le plus de chance d’être prise en compte par le juge, examinateur final des marchés publics. Justement, ainsi qu’il a été dit, les textes imposent de connaître au mieux l’état du marché, les caractéristiques de la prestation souhaitée, la manière dont elle sera exécutée. Les différents procédés 1 Cette obligation a été consacrée dans un article à part entière (article 30 de l’ordonnance et articles 4 à 11 du décret), là où, auparavant, il n’était qu’évoqué. 1/5 Variantes et options, éclaircissement juridique des notions de variation permettant d’obtenir des variations de l’offre base comblent ces lacunes. Restent deux questions essentielles. La première : qui porte l’initiative du contenu de la variation ? Est-ce l’acheteur ou le soumissionnaire ? Et la seconde : comment opérer le choix entre l’offre de base et ses variations ? Autrement dit, faut-il les mettre toutes à égalité face aux mêmes critères de jugement des offres ou bien le besoin impose-t-il un choix discrétionnaire entre offre de base et variation ? Pour ces deux questions, les textes répondent en délimitant deux catégories : les variantes et les options, que ce soit sous l’angle de l’auteur à l’origine du contenu de la variation ou bien sous celui de la méthode d’analyse des offres. Initiative du contenu des variations S’il est reconnu que les variations aux offres de base permettent de pallier des incertitudes pour une correcte satisfaction du besoin, rien n’est dit sur la personne qui en a l’initiative. Ici, cette initiative ne doit pas s’entendre comme le fait de prendre ou non en compte des variations. Ceci est toujours du ressort de l’acheteur puisque c’est lui qui a la maîtrise du dossier de consultation. L’initiative dont il est question a plutôt trait au contenu de la variation. Qui décide que telle variation portera sur tel procédé technique ? Qui propose telle solution ? A priori, rien n’empêche que l’acheteur comme le soumissionnaire puissent en être à l’origine. Et c’est parce que les deux peuvent être l’auteur du contenu de la variation que variantes et options vont pouvoir être distinguées : la variante est à l’initiative du soumissionnaire alors que l’option est l’affaire de l’acheteur. Variantes La directive européenne de 2014 évoque les variantes dès les considérants de principe. Ainsi, le considérant n°48 indique « En raison de l’importance que revêt l’innovation, il convient d’encourager les pouvoirs adjudicateurs à autoriser des variantes aussi souvent que possible. » Ce considérant, pour simple qu’il paraisse, révèle toute la notion de variante dans l’esprit du législateur européen. Les variantes donnent l’occasion aux opérateurs économiques d’apporter des solutions innovantes aux besoins des acheteurs. Si ces solutions sont innovantes, c’est parce qu’elles n’ont pas été prévues par l’acheteur lors de la rédaction de sa consultation. Si elles n’ont pas été prévues par ce dernier, c’est qu’il ne peut en être à l’origine. En revanche, il a bien un rôle à jouer. Pour éviter des variantes sans lien avec son besoin, l’acheteur doit indiquer les « exigences minimales »2 que ces solutions devront respecter. Si l’acheteur pouvait être à l’initiative des variantes, ce ne sont pas les exigences minimales qu’il devrait détailler dans ses documents de consultation mais la globalité de ses attentes, à l‘instar de ce qu’il rédige dans son cahier des charges. Au regard du rédacteur européen comme français, les variantes sont le produit des soumissionnaires. Pourtant, un flou continue d’exister sur l’auteur de la variante. Ainsi, la Direction des Affaires Juridiques (D.A.J.) indique, dans sa fiche sur l’examen des offres3, que « La notion de variante au sens du droit de l’Union européenne ne distingue pas selon que l’initiative de la variante provient du soumissionnaire de l’offre ou de l’acheteur. » De même, certains praticiens se mettent à définir tous les éléments de certaines variantes, les variantes exigées. Car une des nouveautés vient du fait que les variantes peuvent être imposées, ce qui n’a pas contribué à clarifier la notion. En effet, outre le fait d’interdire ou d’autoriser les variantes4, il est désormais possible d’exiger des soumissionnaires qu’ils présentent des variantes en plus de leur offre de base. C’est cette exigence qui a semé le trouble dans 2 Article 45 de la directive : « Les pouvoirs adjudicateurs qui autorisent ou exigent des variantes mentionnent dans les documents de marché les exigences minimales. » Il est également repris dans le considérant n°48 de la même directive ainsi qu’à l’article 58 III du décret. 3 Fiche « L’examen des offres », www.economie.gouv.fr/daj/examen-des-offres-2016. 4 Selon l’article 58 I du décret, le silence en matière de variante vaut autorisation pour toutes les procédures adaptée et pour les procédures formalisées des entités adjudicatrices. En revanche, le silence vaut interdiction pour les procédures formalisées des pouvoirs adjudicateurs. 2/5 Variantes et options, éclaircissement juridique des notions de variation l’esprit de beaucoup d’acheteurs. Si on exige une variante, quelle différence avec une option ? Pourtant, le rédacteur européen a été clair : les variantes sont un instrument servant l’innovation des entreprises au profit des acheteurs qui ne doivent en définir que les exigences minimales. Nulle part, dans aucun texte, il n’est écrit que les variantes exigées devaient être parfaitement et en tous points définies par l’acheteur. Imaginer le contraire est un raccourci rapide et peu en accord avec l’esprit de la directive Marchés. Exiger une variante ne signifie pas autre chose qu’imposer aux soumissionnaires de présenter une variante. Une telle exigence ne dit rien sur le contenu de cette variante, exigences minimales mises à part. Imaginons une situation tirée de la restauration scolaire. A l’heure de la montée en puissance des aliments sains et écologiques, un acheteur pourrait avoir intérêt à exiger des soumissionnaires que ces derniers proposent plusieurs variantes à une offre de base. Certaines entreprises proposeront plusieurs articles « bio » par repas, d’autres un accroissement de certains articles « bio » selon la saisonnalité, d’autres encore assureront un approvisionnement issu d’une agriculture raisonnée… Ces nombreuses variantes ne peuvent être toutes anticipées par l’acheteur. Et pourtant, si ces variantes ne sont pas exigées, tous les candidats penseront-ils à proposer ces solutions innovantes ? C’est pour ce genre de cas que l’exigence de variante présente tout son intérêt. Et pourtant, l’acheteur n’a pas eu à définir en quoi elles devaient consister. Pire, s’il l’avait fait, il aurait amoindri l’innovation, objet même du principe des variantes. Options La réforme n’a pas seulement modifié le régime des options, elle l’a consacré. Aucun des codes des marchés publics de 2001 à 2006 n’évoque cette notion. Elle existait cependant avant son apparition textuelle dans le décret. Dans l’esprit des praticiens, les options étaient des prestations supplémentaires ou alternatives, demandées aux soumissionnaires en plus de l’offre de base, de façon obligatoire ou facultative. Elles étaient donc nécessairement à l’initiative de l’acheteur qui décidait, au moment de l’attribution du marché public, de lever (c’est-à-dire de prendre en compte) ou non l’option. Toutefois, la réforme a apporté son lot de nouveautés. Parmi celles-ci, on citera le changement des tranches conditionnelles uploads/Finance/ variantes-et-options-gazette-des-communes.pdf