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UNIVERSITÉ DE STRASBOURG Faculté de droit, de sciences politiques et de gestion

UNIVERSITÉ DE STRASBOURG Faculté de droit, de sciences politiques et de gestion École doctorale 101 Thèse pour l’obtention de grade de Docteur en droit Discipline : Droit public L’accès au marché en droit du marché intérieur Damien FÉRAILLE Présentée et soutenue publiquement le 9 juillet 2009 Sous la direction de Monsieur le Professeur Yves GAUTIER Jury Madame Frédérique BERROD, Professeur à l’Université de Strasbourg et au Collège d’Europe de Bruges Madame Laurence IDOT, Professeur à l’Université de Paris II, Membre de l’Autorité de la Concurrence Monsieur Yves GAUTIER, Professeur à l’Université de Strasbourg, Directeur de thèse Monsieur Denys SIMON, Professeur à l’Université de La Réunion 3 Ce travail est le fruit de nombreux échanges avec plusieurs professeurs, avec plusieurs collègues et amis. Je leur en suis sincèrement reconnaissant. 5 À Stéphanie 7 Sommaire Sommaire .................................................................................................................................. 7 Introduction............................................................................................................................ 13 Ière Partie : La nécessité d’une qualification économique de la restriction à l’accès au marché..................................................................................................................................... 41 Titre 1 : L’insuffisance d’une qualification formaliste de la restriction à l’accès au marché..................................................................................................................................... 43 Chapitre 1. L’abandon de la qualification formaliste de la restriction à l’accès au marché en droit de la libre circulation ................................................................................................... 43 Chapitre 2 : L’abandon de la qualification formaliste de la restriction à l’accès au marché en droit de la concurrence .................................................................................................. 123 Titre 2 : Le bien-fondé d’une qualification économique de la restriction à l’accès au marché................................................................................................................................... 211 Chapitre 1 : La qualification d’une pratique anticoncurrentielle en fonction de son effet sur le marché ............................................................................................................................ 214 Chapitre 2 : La qualification d’une réglementation de restriction à la libre circulation en fonction de son effet sur le marché .................................................................................... 273 IIème partie : Les enjeux d’une qualification économique de la restriction à l’accès au marché sur l’unification du droit du marché intérieur .................................................... 343 Titre 1 : L’unicité de la définition économique de la restriction à l’accès au marché... 347 Chapitre 1 : La délimitation du marché pertinent, élément de convergence des droits de la libre circulation et de la concurrence ................................................................................. 347 Chapitre 2 : L’incidence de la concurrence sur la régulation de l’accès au marché en droit du marché intérieur............................................................................................................. 407 Titre 2 : La complémentarité des régimes de la restriction à l’accès au marché ........... 463 Chapitre 1 : La mise à l’écart de la restriction à l’accès au marché pour des raisons tirées de l’intérêt général .................................................................................................................. 465 Chapitre 2 : La mise à l’écart de la restriction à l’accès au marché pour des raisons tirées de l’efficacité économique...................................................................................................... 511 Conclusion générale ............................................................................................................. 575 8 BIBLIOGRAPHIE............................................................................................................... 585 Table des matières................................................................................................................ 627 9 Table des abréviations aff. : affaire al. : alinéa art. : article Ass. : arrêt du Conseil d’État statuant en Assemblée Bull. : bulletin des arrêts de la Cour de cassation (France) c. : contre CC : Conseil constitutionnel C. cass. : Cour de cassation Cass. Com. : chambre commerciale de la Cour de cassation CE : Conseil d’État (France) Ch. : chapitre Ch. crim. : chambre criminelle de la Cour de cassation CJCE : Cour de justice des Communautés européennes comm. : commentaire ou commenté(e) concl. av. gén. : conclusions de l’avocat général déc. : décision e.a. : et alii i.e. : id est JO : Journal officiel des Communautés européennes ou, à partir du 1er février 2003, Journal officiel de l’Union européenne JORF : Journal officiel de la République française mél. : mélanges, liber amicorum ou miscellanea en l’honneur de ou en l’hommage de… n.b.p. : note de bas de page n.e.p. : non encore publié au Recueil des arrêts des juridictions communautaires en mai 2009 not. : notamment OCDE : Organisation de coopération et de développement économiques OMC : Organisation mondiale du commerce ord. : ordonnance p. : page pén. : pénale(s) préc. : précité(e) 10 proc. : procédure(s) ou procureur pt(s) : point(s) sp. : spécialement Rec. : Recueil des arrêts des juridictions communautaires ou, lorsqu’il s’agit d’un arrêt du Conseil d’État, Recueil Lebon réf. : référence req. : requête S. : Sirey T. : tome TCE : Traité instituant la Communauté européenne TFUE : Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne TPI : Tribunal de première instance des Communautés européennes TUE : Traité de l’Union européenne v. : voir Table des revues désignées par leur sigle AFDI : Annuaire français de droit international AJDA : Actualité juridique – Droit administratif CDE : Cahiers de droit européen CMLR: Common Market Law Review D. : Dalloz DA : Droit administratif ECLR: European Competition Law Review ELR: European Law Review EuR: Europa Recht ICLQ: The International and Comparative Law Quarterly ITLR : International Trade Law and Regulation JDI : Journal du droit international JT : Journal des tribunaux – Droit européen JWT: Journal of World Trade LIEI: Legal Issues of Economic Integration PA : Petites affiches 11 RAE : Revue des affaires européennes RCC : Revue de la concurrence et de la consommation RDP : Revue de droit public RDUE : Revue du droit de l’Union européenne RFAP : Revue française d’administration publique RGDIP : Revue générale de droit international public RIDE : Revue internationale de droit économique RMCUE : Revue du marché commun et de l'Union européenne RTDE : Revue trimestrielle de droit européen 12 13 Introduction Au sein de l’Union européenne, l’accès libre d’une personne physique ou morale, d’un produit, d’un service ou d’un capital à l’État membre voisin constitue une formidable avancée d’un point de vue géopolitique, particulièrement lorsque cette possibilité est reconnue entre deux États qui se sont affrontés trois fois en soixante-neuf ans. La frontière qui sépare deux États représente en effet l’obstacle le plus évident à l’accès au territoire de chacun d’eux. L’accomplissement du marché intérieur de l’Union européenne a vocation à faire disparaître chacune des limites qui cloisonnent les États membres. Certes, les frontières juridiques qui séparent les États membres s’amenuisent, que ce soit par le biais du processus d’harmonisation ou de l’application du principe de reconnaissance mutuelle. L’achèvement politique du marché intérieur le 1er janvier 1993 n’a cependant pas fait disparaître les frontières économiques1. La facilité avec laquelle les citoyens européens se déplacent sur le territoire européen, par le biais notamment de l’abolition des contrôles systématiques à la libre circulation des personnes dans l’espace Schengen2, ne doit pas faire oublier les barrières que 1 Sur l’objet de la réalisation du marché intérieur, v. D. SIMON, Le système juridique communautaire, PUF, Paris, 2001, 3e éd., p. 33 et 47. 2 En application des accords de Schengen, signés le 14.6.1985, complétés par une convention d’application signée le 19.6.1990, entrés en vigueur le 26.3.1995, les contrôles des personnes au franchissement des frontières sont supprimés. Les accords de Schengen relèvent cependant du droit international : l’Espace Schengen ne se 14 peuvent rencontrer les opérateurs économiques lorsqu’ils accèdent aux marchés situés sur d’autres États membres. Les réglementations nationales ralentissent ou empêchent la circulation des personnes, des marchandises, des services ou des capitaux. Ainsi, étudier l’accès au marché en droit du marché intérieur revient d’abord à identifier les moyens qui sont mis en œuvre pour lever les obstacles étatiques qui gênent l’accès aux marchés des États membres. L’application du droit de la libre circulation contribuerait alors à améliorer l’accessibilité des marchés nationaux, de manière à édifier un seul marché de dimension européenne. Néanmoins, une répartition des marchés entre les entreprises ne doit pas se substituer à la disparition progressive du « compartimentage étatique » des marchés3. Les pratiques adoptées par celles-ci sur le marché peuvent également rendre difficile l’entrée et la progression d’autres opérateurs économiques. L’obstacle à l’accès au marché peut ainsi consister en la mise en œuvre d’une pratique abusive ou d’un accord entre entreprises, ou résulter de la concentration de plusieurs d’entre elles sur le marché. L’application du droit de la concurrence permet alors de supprimer les entraves à l’accès au marché contraires à celui-ci, qui apparaissent non seulement en amont de l’activité économique4, mais aussi au moment de l’exercice d’une telle activité. Le droit du marché intérieur vise donc la levée de frontières de nature différente. D’une part, l’obstacle à l’accès au marché peut consister en l’édiction d’une réglementation nationale qui superpose pas au territoire de l’ensemble des États membres de l’Union européenne (le Royaume-Uni et l’Irlande participent seulement à certaines dispositions), mais s’étend à certains États tiers (en particulier la Norvège, l’Islande et la Suisse depuis le 12.12.2008). 3 CJCE, 13.7.1966, Éts Consten S.A.R.L. et Grundig-Verkaufs-GMBH c. Commission, 56 et 58-64, Rec., p. 429, sp. 494 et CJCE, 13.7.1966, Italie c. Conseil et Commission, 32-65, Rec., p. 563, sp. 593 : « le traité, dont le préambule et le texte visent à supprimer le barrières entre États et qui, en maintes dispositions, fait montre de sévérité à l’égard de leur réapparition, ne pouvait permettre aux entreprises de recréer de telles barrières ». V. aussi le Rapport des Chefs de délégation aux Ministres des affaires étrangères, rédigé par le Comité intergouvernemental créé à l’issue de la Conférence de Messine des 1er et 2.6.1955 et présidé par P.-H. SPAAK, 21.4.1956, p. 16 : « Des règles de concurrence uploads/Litterature/ feraille-dami-2009.pdf