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vii TABLE DES MATIÈRES INTRODUCTION ...........................................

vii TABLE DES MATIÈRES INTRODUCTION .......................................................................................... 1 PARTIE 1 AVÈNEMENT DE LA NEUTRALITÉ TECHNOLOGIQUE CHAPITRE 1 CONSTRUCTION AMBIGUË DE LA NEUTRALITÉ TECHNOLOGIQUE ............................................................ 11 SECTION 1 CONSTRUCTION AMBIGUË DE LA NEUTRALITÉ TECHNOLOGIQUE EN DROIT POSITIF ..................................... 11 Paragraphe 1 Neutralité technologique au niveau international ........ 12 A. Neutralité technologique et droit des contrats ....................... 13 B. Neutralité technologique et droit d’auteur............................. 15 Paragraphe 2 Neutralité technologique au niveau national................ 19 A. Neutralité technologique dans de multiples domaines du droit .................................................................................. 19 1. Neutralité technologique et droit « outil » ......................... 21 2. Neutralité technologique et droit « censeur » .................... 22 B. Neutralité technologique et surutilisation de la notion .......... 32 1. Nature polysémique de la neutralité technologique ......... 32 2. Neutralité technologique et faveur quant à l’utilisation des technologies ................................................................ 36 SECTION 2 CONSTRUCTION AMBIGUË DE LA DÉFINITION DE NEUTRALITÉ TECHNOLOGIQUE ....................................... 39 Paragraphe 1 Déﬁ nition limitée de la neutralité technologique ......... 40 A. Déﬁ nition limitée quant à ce qu’elle est ................................ 40 1. Déﬁ nition limitée à une méthode de rédaction législative 40 2. Déﬁ nition limitée par son imprécision ............................. 42 B. Déﬁ nition limitée par sa raison d’être ................................... 43 1. Limites de la neutralité technologique sur le plan formel 44 a) Neutralité technologique et obsolescence .................... 44 b) Neutralité technologique et qualité rédactionnelle ...... 47 05-Neutralite-book.indb vii 05-Neutralite-book.indb vii 12-05-01 12:56 12-05-01 12:56 NEUTRALITÉ TECHNOLOGIQUE : RÉDACTION ET INTERPRÉTATION DES LOIS viii 2. Limites de la neutralité technologique sur le plan substantiel ......................................................................... 49 a) Distorsion inhérente entre droit et faits ....................... 49 b) Notre déﬁ nition de la neutralité technologique ........... 51 Paragraphe 2 Déﬁ nition peu conforme aux changements technologiques ............................................................. 52 A. Révolution des technologies .................................................. 53 1. Non-neutralité des technologies ....................................... 54 2. Encadrement « moral » des technologies .......................... 58 B. Évolution du droit malmenée par les technologies ............... 62 1. Évolution du droit malmenée par l’interférence d’intérêts particuliers ........................................................ 63 2. Évolution du droit malmenée par une mauvaise évaluation des effets du droit ............................................ 69 a) Coûts stricto sensu des changements législatifs .......... 69 b) Coûts des changements législatifs en termes de cohérence juridique ................................................. 73 CONCLUSION DU CHAPITRE 1 .................................................................... 74 CHAPITRE 2 NATURE AMBIGUË DE LA NEUTRALITÉ TECHNOLOGIQUE ............................................................ 77 SECTION 1 NATURE EXTRINSÈQUE DE LA NEUTRALITÉ TECHNOLOGIQUE................................................................... 77 Paragraphe 1 Équivalence fonctionnelle ............................................ 77 A. « Matérialisation » de l’équivalence fonctionnelle ................ 78 1. Introduction de l’équivalence fonctionnelle en droit positif ................................................................... 78 2. Utilisation de l’équivalence fonctionnelle comme méthode de rédaction des lois ........................................... 80 B. Confusion autour de la notion d’équivalence fonctionnelle .. 82 1. Confusion et fusion entre équivalence fonctionnelle et neutralité technologique ................................................... 83 2. Confusion sur la reconnaissance de l’équivalence fonctionnelle : l’exemple de l’écrit ................................... 86 Paragraphe 2 Interopérabilité, interchangeabilité et non-discrimination ................................................... 91 A. Interopérabilité et interchangeabilité ..................................... 91 1. Interopérabilité ................................................................. 91 2. Interchangeabilité ............................................................. 94 B. Principe de non-discrimination ............................................. 96 05-Neutralite-book.indb viii 05-Neutralite-book.indb viii 12-05-01 12:56 12-05-01 12:56 TABLE DES MATIÈRES ix SECTION 2 NATURE INTRINSÈQUE DE LA NEUTRALITÉ TECHNOLOGIQUE................................................................... 99 Paragraphe 1 Équivalence fonctionnelle comme méthode d’interprétation ............................................................ 100 A. Équivalence fonctionnelle comme « nouvelle » méthode d’interprétation ...................................................................... 100 1. L’équivalence fonctionnelle comme « nouvelle » méthode interprétative ...................................................... 101 2. Méthode interprétative « propre » aux technologies de l’information ................................................................ 103 B. Comparaison avec des méthodes interprétatives existantes .. 104 1. Méthode interprétative synonyme de l’interprétation téléologique ...................................................................... 105 2. Méthode interprétative à distinguer de l’approche analogique ......................................................................... 107 Paragraphe 2 Neutralité technologique : illustration d’une « nouvelle » forme de norme ? ............................ 111 A. Neutralité technologique : une norme informelle en théorie ............................................................................... 113 1. « Histoire » de la lex electronica ....................................... 114 2. Caractère controversé de la lex electronica ...................... 116 a) Nature controversée de la lex electronica .................... 117 b) Reconnaissance controversée de la lex electronica ..... 119 B. Neutralité technologique : une norme informelle difﬁ cile à reconnaître en pratique ....................................................... 123 1. Difﬁ cile reconnaissance de la neutralité technologique ... 123 2. Reconnaissance possible de l’équivalence fonctionnelle ..................................................................... 124 CONCLUSION DU CHAPITRE 2 .................................................................... 125 PARTIE 2 PERTINENCE DE LA NEUTRALITÉ TECHNOLOGIQUE CHAPITRE 1 ÉTAT DU DROIT : L’APPLICATION DE LA NEUTRALITÉ TECHNOLOGIQUE ............................................................ 131 SECTION 1 NEUTRALITÉ TECHNOLOGIQUE ET LOIS NOUVELLES .......... 131 Paragraphe préliminaire Les lois nouvelles doivent-elles être neutres ? ....................................................... 131 05-Neutralite-book.indb ix 05-Neutralite-book.indb ix 12-05-01 12:56 12-05-01 12:56 NEUTRALITÉ TECHNOLOGIQUE : RÉDACTION ET INTERPRÉTATION DES LOIS x Paragraphe 1 Lois nouvelles non technologiquement neutres ........... 135 A. Lois nouvelles involontairement associées à une technologie ................................................................... 135 B. Lois nouvelles volontairement associées à une technologie ................................................................... 138 1. Illustration du contrôle de la « cyberintimidation » .......... 139 2. Illustration avec le droit à l’oubli...................................... 143 Paragraphe 2 Lois nouvelles technologiquement neutres .................. 146 A. Neutralité technologique et droit « outil ».............................. 147 1. Illustration en droit de la preuve : l’écrit électronique ...... 148 2. Illustration du formalisme électronique ............................ 152 a) Illustration d’une exigence formelle en général .......... 153 b) Illustration par la notion d’original .............................. 154 B. Neutralité technologique et droit « censeur » ......................... 157 1. Illustration par le droit de la cyberconsommation ............ 158 2. Illustration du droit d’auteur ............................................. 160 SECTION 2 NEUTRALITÉ TECHNOLOGIQUE ET LOIS ANCIENNES ........... 161 Paragraphe 1 Lois anciennes non technologiquement neutres .......... 161 A. Lois expressément associées à une technologie .................... 162 1. Illustration de certaines dispositions en droit d’auteur ..... 162 2. Illustration en droit pénal .................................................. 164 B. Lois implicitement associées à une technologie.................... 165 1. Illustration de la protection des renseignements personnels ......................................................................... 166 2. Illustration du droit de la diffamation ............................... 170 Paragraphe 2 Lois anciennes technologiquement neutres ................. 173 A. Lois anciennes : l’exemple du droit pénal ............................. 174 B. Lois anciennes et exemple en droit civil ............................... 177 1. Exemple relatif à la forme de retranscription de documents .................................................................... 177 2. Exemple de la signiﬁ cation par courriel ou par réseau social ................................................................................. 179 a) Fonction communicationnelle de la signiﬁ cation ........ 183 b) Fonctions documentaires de la signiﬁ cation ................ 185 c) Fonctions juridiques de la signiﬁ cation ....................... 186 CONCLUSION DU CHAPITRE 1 .................................................................... 187 05-Neutralite-book.indb x 05-Neutralite-book.indb x 12-05-01 12:56 12-05-01 12:56 TABLE DES MATIÈRES xi CHAPITRE 2 LE DROIT DANS TOUS SES ÉTATS : NEUTRALITÉ TECHNOLOGIQUE ET TRADITION JURIDIQUE ............... 189 SECTION 1 NEUTRALITÉ TECHNOLOGIQUE ET RÉDACTION LÉGISLATIVE .......................................................................... 189 Paragraphe 1 Nécessaire parcimonie des lois .................................... 190 A. Parcimonie des lois : justiﬁ cations historiques ...................... 192 B. Parcimonie des lois : justiﬁ cations reliées aux technologies nouvelles ................................................................................ 194 1. Lutte contre le syndrome de la « cloche à vide » .............. 195 2. Lutte contre le syndrome de la technicisation du droit ..... 196 Paragraphe 2 Techniques législatives utilisables dans une société évolutive ....................................................................... 200 A. Alternatives législatives gages de souplesse ? ....................... 200 1. Résultats mitigés de l’uniformisation régionale et internationale .................................................................... 201 2. Techniques à proprement parler ....................................... 205 a) Fiction .......................................................................... 205 b) Présomption ................................................................. 208 B. Vers davantage de délégation législative ............................... 211 1. Institution et sécurité ........................................................ 212 2. Illustration d’institutions dédiées au monde du droit d’auteur ............................................................................. 214 a) Exemple français.......................................................... 215 b) Exemples de common law ........................................... 217 SECTION 2 NEUTRALITÉ TECHNOLOGIQUE ET INTERPRÉTATION DES JUGES ............................................................................. 220 Paragraphe préliminaire Jurisprudence et détermination de la catégorie de droit : l’exemple des hyperliens .............................................. 222 A. Trois questions secondaires ................................................... 223 Paragraphe 1 Jurisprudence et neutralité technologique concernant le droit « outil » ............................................................. 229 A. Tendances jurisprudentielles dans le « Nouveau Monde » .... 230 1. Exemple en common law ................................................. 231 2. Exemple de la signature au Québec .................................. 234 3. Exemple de la preuve par Wikipédia ................................ 241 B. Tendances jurisprudentielles dans la « vieille Europe » ......... 245 1. Exemple en droit de la preuve .......................................... 247 2. Exemple de la notion de « collecte » en protection des renseignements personnels ......................................... 250 05-Neutralite-book.indb xi 05-Neutralite-book.indb xi 12-05-01 12:56 12-05-01 12:56 NEUTRALITÉ TECHNOLOGIQUE : RÉDACTION ET INTERPRÉTATION DES LOIS xii Paragraphe 2 Jurisprudence concernant le droit « censeur » .............. 254 A. Illustration avec la preuve associée à des renseignements personnels .............................................................................. 254 1. Objectivation de l’équilibre entre intérêts catégoriels contradictoires .................................................................. 255 2. Équivalence délicate entre analogique et numérique ........ 259 B. Illustration avec la notion de reproduction en droit d’auteur .................................................................................. 262 CONCLUSION DU CHAPITRE 2 .................................................................... 264 CONCLUSION GÉNÉRALE .......................................................................... 265 BIBLIOGRAPHIE ......................................................................................... 269 05-Neutralite-book.indb xii 05-Neutralite-book.indb xii 12-05-01 12:56 12-05-01 12:56 1 INTRODUCTION « Dès le moment où change le couplage support – message, c’est-à-dire le moment de l’invention de l’écriture, alors dans nos civilisations, tout change ! »1 Étonnamment, la neutralité technologique a été érigée en principe fon- damental du droit des technologies, sans discussion ; en vérité absolue comme « la tarte aux pommes »2. Elle a été introduite dans le droit positif soit explicitement soit implicitement, sans que l’on en connaisse bien ni la substance ni la pertinence. Le terme de « neutralité » présente sans doute ce petit uploads/Philosophie/ vincent-gautrais-neutralite-technologique-redaction-et-interpretation-des-lois-face-aux-technologies-themis-montreal-mai-2012 1 .pdf