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Cours : Droit du commerce international Auteur : Jacqueline POUSSON-PETIT Leçon

Cours : Droit du commerce international Auteur : Jacqueline POUSSON-PETIT Leçon n° 3 : Les opérateurs du commerce international privés et publics Les opérateurs économiques et juridiques du commerce international sont d'une part les opérateurs privés c'est-à-dire les sociétés indépendantes, les groupes de sociétés, les joint-venture et les opérateurs publics à savoir l'Etat-commerçant, les organismes publics distincts et les sociétés internationales. On laissera de côté les entreprises individuelles ayant peu d'impact dans le domaine international. Section 1. Les opérateurs privés Dans ce chapitre nous envisagerons : • la spécificité du droit international des sociétés • le statut des sociétés indépendantes étrangères • les problèmes et leurs solutions concernant les groupes de sociétés • les joint-ventures à structure sociétaire Les spécificités européennes seront mises en exergue dans la mesure où elles sont dérogatoires au droit international. § 1. Les définitions des opérateurs privés et les caractéristiques du droit international et européen des sociétés A. Les définitions des opérateurs privés En savoir plus : Distinction Si la situation des commerçants, personnes physiques ou entreprises individuelles en tant qu'acteurs du commerce international ne présente pas d'originalité et ne sera donc pas examinée il n'en va pas de même de la condition des sociétés opérant dans un contexte international. • Une distinction très nette doit être effectuée entre les sociétés évoluant dans l'espace 1 UNJF - Tous droits réservés européen ou dans un cadre extra-communautaires. En effet, les premières sont soumises au droit européen communautaire de plus en plus prégnant et dérogatoire. Des structures supra-nationales sont prévues comme le groupement européen d'intérêt économique et la société européenne. • Une seconde distinction doit être faite entre les sociétés indépendantes d'une part et les groupes de sociétés, ainsi que les joint-ventures de type sociétaire d'autre part. B. Les spécificités du droit international et européen des sociétés Elles sont doubles : • l'objet • les sources 1. L'objet Ce droit est original car il y a des conflits de lois nombreux ainsi que des conflits de juridiction. Il comporte aussi des règles matérielles. En savoir plus : Originalité Ce droit résout des problèmes particuliers que ne connaissent pas les sociétés agissant dans l'ordre purement interne. Des conflits de lois peuvent surgir pour une opération internationale d'acquisition, de fusion, de transfert de siège social vers un Etat étranger, en présence d'une faillite internationale etc... De même il y a des conflits de juridiction qui apparaissent notamment en cas de faillite internationale. D'autres questions se posent : la nationalité, la reconnaissance de la personnalité juridique d'une société constituée dans un autre Etat, le choix d'une structure supra-nationale etc. Les groupements de sociétés soulèvent aussi de nombreuses difficultés. Des règles matérielles sont également fréquentes dans cette matière. 2. Les sources Ce droit spécifique quant à son objet comporte plusieurs sources. Il existe quatre sources : • les sources nationales • les sources internationales 2 UNJF - Tous droits réservés • ...et transnationales • les sources européennes. a) Les sources nationales Comme en droit international privé, et en droit du commerce international, la loi a une importance assez limitée. Seuls quelques articles du Code civil (article 11 relatif à la condition des étrangers, articles 14 et 15 énonçant le privilège de juridiction des Français, article 1837 sur l'application de la loi française aux sociétés ayant leur siège sur le territoire français) trouvent à s'appliquer. Quelques lois comme : • la loi du 30 mai 1857 sur la reconnaissance des sociétés anonymes ou quelques dispositions législatives comme l'article 3 de la loi du 24 juillet 1966 (article L. 210-3 C. com) • l'article 119 de la loi du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques inséré dans le Code du commerce sur l'identification des actionnaires étrangers ou quelques dispositions de la loi du 25 janvier 1985 (aujourd'hui abrogée et intégrée dans le nouveau Code du commerce) • la loi du 14 février 1996 relative à la réglementation des relations financières avec l'étranger et le décret n° 2003-196 du 7 mars 2003 réformant partiellement cette loi concernent le domaine international. • Il convient aussi de citer la loi du 26 juillet 2005 relative à la confiance et à la modernisation de l'économie permettant l'immatriculation en France de la société européenne et introduisant par conséquent cette dernière en droit français. En revanche à l'instar du droit du commerce international, la jurisprudence constitue une source très importante. La doctrine comporte des auteurs de plus en plus spécialisés en ce domaine. b) Les sources internationales Il faut distinguer les sources classiques des sources plus modernes. 1° Classiques La plupart du temps, il s'agit de : • traités bilatéraux • traités de commerce • traités d'établissement. 3 UNJF - Tous droits réservés Ces traités comprennent souvent des clauses relatives aux personnes physiques et aux personnes morales en leur octroyant davantage de droits qu'aux étrangers ne bénéficiant pas d'accords privilégiés. Parmi ces clause on peut citer • la clause d'assimilation au national • la clause de la nation la plus favorisée garantissant aux ressortissants de l'Etat signataires le même traitement que l'étranger le plus favorisé • la clause de réciprocité garantissant la jouissance des droits aux ressortissant des Etats parties qui existent dans les deux législations. Ces traités concernent aussi mais plus rarement les conflits de juridictions et de lois comme c'est le cas en matière de faillite internationale (La France a signé 4 traités bilatéraux avec la Belgique, l'Italie, Monaco et l'Autriche) . En revanche, la jurisprudence internationale est extrêmement réduite en ce domaine. Jurisprudence : La Cour internationale de justice (CIJ) de La Haye n'a rendu que 2 arrêts relatifs à la protection diplomatique des sociétés et de leurs actionnaires (L'arrêt Barcelona Traction du 5 février 1970, Rec. 1970, p. 3) relatif aux investissements internationaux (L'arrêt du 20 juillet 1989, Electronica Sicula, rec, 1989, p. 15). 2° Économiques Ces sources relèvent du droit mou ou de la soft law. Il y a en effet de nombreux codes de conduite internationaux élaborés par les institutions en vue de réglementer l'activité des multinationales. En savoir plus : Instruments internationaux mous Des instruments internationaux « mous » ont tenté de réglementer l'activité des entreprises multinationales ou des sociétés transnationales. Il s'agit des Codes de bonne conduite (G. HAMILTON, Les entreprises multinationales : effets et limites des codes de conduites internationaux, PUF, p. 25) . • L'OCDE fut la première organisation internationale à élaborer des principes directeurs à l'intention des entreprises multinationales. De même le BIT le 16 novembre 1977 a fait une Déclaration sur les Principes concernant les multinationales et la politique sociale. • D'autres codes ont été élaborés par la CNUCED, l'ONUDI , etc. Ces Codes insistent sur la nécessité pour ces firmes de respecter la souveraineté des Etats dans lesquels elles sont implantées. Outre ces codes, l'Institut de droit international a adopté une résolution sur les 4 UNJF - Tous droits réservés obligations des sociétés transnationales permettant aux Etats d'imputer dans certaines conditions une responsabilité aux sociétés dominantes (Rev. crit. DIP, 1996, p. 383). c) Les sources transnationales Elles surgissent notamment à propos de la définition problématique du groupe des sociétés. Les arbitres du commerce international admettent notamment l'utilisation de la notion comme un usage du commerce international (Sentence Dow Chemical CCI n°4131/1982, Rev. art. 1984, p. 137) . d) Les sources européennes Même si l'objet du cours n'est pas le droit européen des sociétés on peut difficilement faire abstraction des sources communautaires (Traité-Règlements-Directives-Jurisprudence de la Cour de justice) . La CEDH intervient à titre exceptionnel. Il faut tenir compte aussi de la Convention de Rome, de la Convention de Bruxelles, du Règlement n° 44, etc... En savoir plus : Les sources européennes Elles sont de plus en plus déterminantes et dérogatoires. Par sources européennes, il faut entendre surtout les sources communautaires proprement dites car les sources émanant du Conseil de l'Europe ont en la matière une portée restreinte : on peut citer certes la Convention d'Istanbul relative à certains aspects de la faillite internationale mais elle n'est pas encore entrée en vigueur. Quant à la Convention européenne des Droits de l'Homme elle n'a eu qu'une incidence restreinte sur la loi du 30 mai 1857 relative à la reconnaissance des sociétés anonymes étrangères. Jurisprudence : La Cour de cassation l'a utilisée pour en réduire la portée ou en paralyser l'application (Cass. Crim. 12 novembre 1990, RJDA, 1991, n° 25, p. 37 ; Cass. Civ. 1ère, 25 juin 1991, D 1992, somm. P. 36 ; cass. Com. 15 novembre 1994, D, 1995, IR, p. 18) . Le traité de la Communauté européenne comporte des dispositions capitales et notamment les articles 43 et 48 (anciens art. 52 et 58) déterminant le droit d'établissement des sociétés dans les Etats membres. Le droit communautaire dérivé est aussi une source essentielle. On relèvera notamment : • le règlement 2137/85 du 25 juillet 1985 qui a institué le groupement européen d'intérêt économique • le règlement 1346/2000 du 29 mai 2000 sur les procédures d'insolvabilité • le règlement du Conseil du 8 octobre 2001 relatif au statut de la société européenne 5 UNJF uploads/S4/ 3-les-operateurs-du-commerce-international-prives-et-publics.pdf