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N ° 9 6 • S E P T E M B R E 2 0 1 2 • R E V U E L A M Y D R O I T C I V I L 59

N ° 9 6 • S E P T E M B R E 2 0 1 2 • R E V U E L A M Y D R O I T C I V I L 59 > PERSPECTIVES ÉTUDE 4795 RLDC Par Xavier CLÉDAT Avocat associé Agences de notation : de la délicate mise en œuvre de leur responsabilité civile Longtemps ignorées du grand public, les agences de notation se sont vues ces der- nières années projetées sur le devant de la scène médiatique : de la crise des sub- primes en 2007 au risque de défaut de la Grèce ou d’autres États souverains puis à la dégradation de la note de la France par l’une d’entre elles en 2011, elles sont de plus en plus critiquées, voire désignées comme “bouc-émissaires”, sans que leur rôle véritable et la nature de leur mission ne soit explicités par ceux qui les criti- quent. C’est dans ce contexte qu’est apparue la nécessité d’encadrer davantage l’activité des agences de notations afin d’instaurer une plus grande transparence et un meilleur contrôle de leurs activités et de faciliter la mise en œuvre de leur respon- sabilité civile. La mise en place d’un encadrement ren- forcé des pratiques des agences de nota- tion s’est effectuée de façon concomitante en Europe et aux États-Unis. Ainsi la loi Dodd-Franck, promulguée le 21 juin 2010 aux États-Unis (Dodd-Franck Wall Street Reform and Consumer Protection Act) a-t-elle instauré de nombreuses disposi- tions législatives relatives aux agences. L ’une d’elles est symbolique puisque refu- sant dorénavant le bénéfice du premier amendement de la constitution améri- caine, protecteur de la liberté d’expres- sion, aux agences de notation. Celles-ci ne pourront plus soutenir que leur res- ponsabilité ne peut être engagée que dans le seul cas – extrême – où serait démontré leur intention manifeste de nuire ou le fait qu’elles ont agi en parfaite connais- sance de cause. De son côté, l’Union européenne a adopté en 2009 un ensemble de règles encadrant l’activité des agences de notation (Règl. Cons. CE n° 1060/2009, 16 sept. 2009, JO 17 nov. 2009, n° L 302/1, sur les agences de notation de crédit, dit Règlement Agences). Elle a cependant laissé au droit commun des États membres la mise en œuvre de la respon- sabilité de celles-ci dans l’hypothèse d’un manquement à leurs obligations. Si la France, par la loi de régulation ban- caire et financière du 22 octobre 2010 (L. n° 2010-1249, 22 oct. 2010, JO 23 oct. 2010, dite LRBF) et l’introduction dans le Code monétaire et financier de trois articles consacrés au « Service de notation de crédit » (les articles L. 544-4 à L. 544-6 du Code monétaire et financier (CMF)) a manifesté sa volonté de renforcer le régime de la responsabilité des agences de notation, celle-ci reste néanmoins déli- cate à mettre en œuvre. I – LE CADRE RÉGLEMENTAIRE DE LA RESPONSABILITÉ CIVILE DES AGENCES DE NOTATION A – Le règlement 1060/2009/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 septembre 2009 Tout en soulignant l’importance du rôle joué par les agences de notation sur les marchés mondiaux des valeurs mobilières et sur les marchés bancaires, le législateur européen constatait, au 10° considérant du règlement 1060/2009/CE du 16 sep- tembre 2009 que « de l’avis général, les agences de notation de crédit ont échoué, d’une part à refléter suffisamment tôt la dégradation des conditions de marché dans leurs conditions de crédit et, d’autre part, à adapter à temps leurs notations de crédit alors que la crise sur le marché s’était aggravée ». Aussi en déduisait-il la nécessité d’adopter un ensemble de règles visant à encadrer l’activité des agences de notation pour prévenir les situations de conflit d’intérêt et améliorer la qualité et la transparence de la notation de crédit. Était ainsi ins- tituée une procédure d’enregistrement et de surveillance de l’activité des agences laissée dans un premier temps aux régu- lateurs nationaux (l’AMF en France). Ce mécanisme a ensuite été complété par le règlement n° 513/2011 du Parle- ment européen et du Conseil (Régl. (UE) n° 513/2011, 11 mai 2011, JO 31 mai 2011, n° L 145/30) qui a notamment transféré à l’AEME (Autorité européenne des mar- chés financiers) à compter du 1er juin 2011 l’intégralité des compétences rela- tives à l’enregistrement, au contrôle et aux sanctions des agences de notation, déchargeant ainsi les régulateurs natio- naux (l’AMF notamment) de cette mis- sion. Ce règlement a également renforcé les pouvoirs directs de supervision et de contrôle qui restaient limités dans le règle- ment du 16 septembre 2009. Pour autant, ce dispositif légal d’enca- drement de l’activité des agences de nota- tion par les autorités communautaires n’appréhende la question de la respon- sabilité de celles-ci que pour la renvoyer à la compétence des États membres. Le 69° considérant du règlement prévoit ainsi que : « sans préjudice de l’application du droit communautaire, tout recours visant les agences de notation de crédit en relation avec une violation des dispo- sitions du présent règlement devra être effectué conformément au droit national applicable en matière de responsabilité civile ». Rares sont les affaires dans lesquelles la responsabilité civile des agences de notation de crédit a été recherchée, que ce soit aux États-Unis, en Europe ou en France. Plus rares encore sont les cas dans lesquels leur responsabilité a effectivement été admise. Ainsi les auteurs du récent rapport déposé le 18 juin 2012 par la mission commune d’information du Sénat sur les agences de notation vont-ils jusqu’à évoquer « une responsabilité civile introuvable ». Quel est l’état du droit positif et prospectif ? Pourquoi est-il si difficile de mettre en jeu leur responsabilité ? Les réponses de Xavier Clédat. uploads/S4/ agences-de-notation-une-responsabilite-civile-introuvable.pdf