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ARBITRAGES ET MODES ALTERNATIFS DE REGLEMENT DES LITIGES 1 NOTES. Modalités d’e

ARBITRAGES ET MODES ALTERNATIFS DE REGLEMENT DES LITIGES 1 NOTES. Modalités d’examens : Epreuve orale, Code de procédure civile autorisé, exposé de 5 minutes sur le thème non choisi, 10 minutes d’entretien.  Repère : [COURS 13.09.2011] I – Généralités L’idée d’une justice alternative (= expression employée dans les années 90) est déduite d’une appellation modifiée par les auteurs avec le temps. En effet, si l’on parle de médiation, on ne peut pas parler de justice puisque ce n’est pas une technique juridictionnelle. C’est pour cela que l’on parle d’alternative de justice étatique afin de dire que les modes alternatifs de règlement des litiges (= arbitrage, médiation, conciliation) sont des voies différentes de celles offertes par les tribunaux. Les pratiques alternatives à la justice d’état sont donc indispensables, avec en premier lieu, la médiation, supplée par l’arbitrage. Il est possible d’intégrer { cette notion la conciliation, la médiation, l’arbitrage. L’arbitrage a en effet une nature juridictionnelle, puisque l’arbitre est un juge, la sentence est un jugement, et que tous les éléments ont une nature juridictionnelle. Son particularisme reste d’être une justice privée, d’où l’alternative { la justice étatique. La médiation quant à elle restera dans la simple alternative, plutôt que dans la justice. La médiation n’est donc pas, contrairement { l’arbitrage, juridictionnelle. Ces modes extra-juridictionnels de règlement des litiges connaissent des paradigmes fondamentaux qui sont essentiellement la conciliation et la médiation. La conciliation semble être un mode de règlement des litiges en perte de vitesse, qui reste fondamentale mais qui a terme, sera surement supplantée par la médiation. Les modes alternatifs de règlement des litiges (= MARL) peuvent également être hybrides puisqu’on s’aperçoit que les américains notamment, ont imaginé des MARL allant vers des modes différents (= expertise, ou mélange de médiation et d’arbitrage). L’arbitrage est une figure juridictionnelle pure de résolution des litiges mais dès qu’il est mélangé avec de la conciliation ou de la médiation, il est déplacé vers une catégorie plus souple pouvant être alors qualifié de MARL. II – Eléments historiques La conciliation apparait dans le Code civil dès sa création car elle permet de trouver par la discussion un accord lorsqu’il y a conflit (= « c’est vieux comme le monde »). Il en est de même pour la médiation. L’arbitrage apparait sous l’Antiquité au Moyen Orient, avec la vocation de résoudre des litiges commerciaux. Dans une certaine mesure, les bases d’une justice privée sont déj{ posées. Exemple : Les pratiques très anciennes de l’arbitrage en Chine. Dominique Gaurier ARBITRAGES ET MODES ALTERNATIFS DE REGLEMENT DES LITIGES 2 III – Contexte géographique Le droit de l’arbitrage conduit { pratiquer le droit comparé et le droit international. Exemple : L’Allemagne qui est une économie forte pourrait présenter une pratique de l’arbitrage très développée pour le commerce. Mais ce n’est étrangement pas le cas car il est seulement entrain de se développer. Cela s’explique principalement par un système historique très étatiste qui se défie de la justice privée. Dans les systèmes anglo-américains, la démarche est inverse puisque l’arbitrage est très développé, notamment par le biais d’associations d’arbitrages. Ces Etats sont { l’origine très libéraux et laissent une grande place aux relations conventionnelles. L’arbitrage n’est donc pas développé de façon unilatérale dans des économies fortes. Il faut également se demander si l’arbitrage rencontré est conçu de manière différente d’en France, ou s’il y a des point communs. L’arbitrage n’est pas universel mais des principaux fondamentaux de l’arbitrage permettent de dresser un fond commun. Exemple : L’autonomie de la clause compromissoire, qui prévoit le recours { l’arbitrage dans un contrat international, existe dans de nombreux pays. Le fait que le juge est juge de sa propre compétence est également un principe qui existe en droit de l’arbitrage dans de nombreux pays. Il est appelé principe de « compétence-compétence » (= l’arbitre est juge de sa propre compétence). Il y a également un rapport international de l’arbitrage et des MARL. Cela veut dire que le rapport entre arbitrage et MARL s’étend géographiquement La médiation internationale reste quand à elle en jachère, mais commence peu à peu à se développer suite à l’idée que l’arbitrage n’est pas une solution { tous litiges. Exemple : Litige entre une société pétrolière iranienne et l’Etat d’Israël. L’Etat d’Israël refusait de nommer le dernier arbitre pour que le tribunal puisse siéger. L’arbitrage était donc un échec. IV – Actualité de l’arbitrage et des MARL L’impulsion européenne en matière de médiation découle de la DIRECTIVE 21 MAI 2008 (= présente dans le CPP) propose de manière systématique au justiciable une médiation civile ou commerciale. Une réforme de l’arbitrage a eu lieu par le biais d’un DECRET DU 13 JANVIER 2011. D’autres textes peuvent également être cités. En effet, l’apparition d’une procédure « participative », qui intéresse les avocats, avec une LOI DU 22 DECEMBRE 2010. Cette loi est venue réglementée la Convention de procédure participative (= relative { l’application des décisions de justice), intégrée aujourd’hui dans le Code civil (ART.2062 ET SUIVANTS). Cette Convention de procédure participative est typiquement une modalité de résolution amiable des litiges assistée par un avocat. Elle donne lieu { la signature d’un acte contresigné par l’avocat. Love. Le droit des affaires, le droit maritime, le droit financier, le droit communautaire de la concurrence, le droit de la construction internationale sont des droits versés dans la concurrence. ARBITRAGES ET MODES ALTERNATIFS DE REGLEMENT DES LITIGES 3 PARTIE 1 : LES MODES ALTERNATIFS DE REGLEMENT DES LITIGES (= MARL) Les MARL constituent une catégorie ouverte de règlement des litiges. Chapitre 1 : La diversité des modes alternatifs Section 1 : Les paradigmes fondamentaux Il y a 3 catégories : - La médiation et la conciliation - La négociation - L’expertise I – La négociation A – Domaine et intérêt de la négociation La négociation est un trait humain. Le litige (définition LOIC CADIET) : C’est le différent qui a un caractère juridique. La négociation ne suppose pas forcément de litige puisqu’elle peut s’inscrire dans un contexte qui n’est pas contentieux. Exemple : La négociation d’un contrat. C’est une discussion visant { établir un partenariat. Néanmoins, elle a pour but de parvenir { un accord par le biais d’un dialogue, et sera donc présente dans la plupart des processus de règlement des conflits. La négociation (définition) : C’est un processus de dialogue, d’un effort de communication. La négociation est du domaine du contrat civil, du contrat d’affaire. Il existe des négociations préventives de l’éclatement d’un conflit entre 2 partenaires, afin de trouver un arrangement pour éviter que la situation ne dégénère. La relation entre contrat et procès est devenue moderne. CADIET a montré qu’il y avait un processualisation du contrat car on s’est aperçu que négocier un contrat devenait une véritable procédure. C’est pour cela que la relation contractuelle se processualise. Il y a donc une parenté certaine entre négociation et procédure. B – Les clauses contractuelles prescrivant le recours à la négociation Dans les relations contractuelles d’affaires, on a imaginé des clauses qui imposent le recours { la négociation. Ces clauses sont appelées clauses « hardships » ou clauses de renégociations. Elles sont préventives des litiges car les parties à un contrat prévoient qu’en cas de difficulté d’exécution d’un contrat, elles entreront à nouveau en négociation sur les questions qui font difficulté. ARBITRAGES ET MODES ALTERNATIFS DE REGLEMENT DES LITIGES 4 La renégociation n’est donc pas l’application d’une règle de droit ou de principes juridiques, mais vise à régler des difficultés d’ordre matériel. La pratique de « pounctation » est une ponctuation de l’itinéraire contractuelle (= avants contrats, contrats préparatoires). Cette idée est une pratique contractuelle préventive en vue des conflits pouvant intervenir après la conclusion du contrat, mais également à la marge. C – Déroulement et issue de la négociation La négociation précontractuelle ne répond pas à un formalisme. Le déroulement de la négociation est laissé à la libre volonté des partenaires. Elle peut être rigide, notamment par la pratique de ponctuation d’itinéraire, mais peut également être souple. Ce processus est informel. L’issue de la négociation regroupe 2 catégories d’actes : - Les actes formalistes : Les transactions viennent sceller un litige au sens juridique du terme. - La signature d’un contrat : Ce contrat ne solde pas obligatoirement un passé conflictuel. Une relation s’inscrit { l’issue de ce processus de dialogue. II – La conciliation et la médiation A – Les notions de conciliation et de médiation 1) Les distinctions Il y a une distinction fondamentale entre conciliation et médiation. Les 2 mécanismes sont des processus de dialogue. La conciliation peut s’opérer de 2 manières : - Grace aux services d’un tiers (= un conciliateur) - Une conciliation spontanée. A l’inverse, la médiation suppose toujours un tiers. Certaines doctrines affirment que le médiateur a plus d’autorité que le conciliateur. Le conciliateur aurait un pouvoir de suggestion, alors que le médiateur aurait un pouvoir de proposition. 2) Conciliation judiciaire ou extrajudiciaire + Conciliation judiciaire. Il entre dans la mission du juge de concilier les parties Cela veut dire qu’on rompt avec l’idée uploads/S4/ arbitrages-et-modes-alternatifs-de-reglement-des-litiges.pdf