Remerciez-le!

Remerciez @Admin pour avoir partagé cet document gratuitement, de la manière la plus simple, en partageant sur les réseaux sociaux.

ARBITRAGE ET MEDIATION : COMPARAISON DANS UN CAS PRATIQUE Mémoire – Modes alter

ARBITRAGE ET MEDIATION : COMPARAISON DANS UN CAS PRATIQUE Mémoire – Modes alternatifs de résolution des conflits PHILIPPE LUYET UNIVERSITE DE LAUSANNE 15 Juin 2016 Table des matières ABRÉVIATIONS 2 1. INTRODUCTION : 1 1.1 L’ARBITRAGE 1 1.2 LA MÉDIATION 3 2. EXPOSITION DU CAS D’ESPÈCE 5 2.1 PRÉSENTATION DES PARTIES 5 2.2 RÉSUMÉ DES FAITS 6 2.3 PRÉSENTATION DES INFORMATIONS CONFIDENTIELLES DES PARTIES 6 3. RÉSOLUTION PAR VOIE D’ARBITRAGE 9 3.1 DURÉE DE L’ARBITRAGE 14 3.2 ESTIMATION DES COÛTS DE L’ARBITRAGE 14 3.3 RÉSULTAT DE L’ARBITRAGE 16 4 RÉSOLUTION PAR VOIE DE MÉDIATION 18 4.1 SCÉNARIO 1 21 4.2 SCÉNARIO 2 24 4.4 DURÉE DE LA MÉDIATION 29 4.5 COÛTS DE LA MÉDIATION 29 4.6 RÉSULTATS DE LA MÉDIATION 30 4 PRÉSENTATION DES SOLUTIONS ‘MÉD-ARB’ 31 5 COMPARAISON DES DEUX MODES DE RÉSOLUTION DES CONFLITS DANS LE CAS D’ESPÈCE 32 EVALUATION DES PROCESSUS 32 EVALUATION DES SOLUTIONS 35 COMPARAISON DE LA DURÉE ET DES FRAIS DU PROCESSUS 37 EVALUATION DE L’IMPLICATION ET DE L'ÉTAT D’ESPRIT DES PARTIES 38 6 CONCLUSION 43 BIBLIOGRAPHIE 45 ANNEXE I – CAS PRATIQUE ET INFORMATIONS CONFIDENTIELLES 48 ANNEXE II – CONTRAT DE MEDIATION 53 ANNEXE III - ACCORD DE MÉDIATION N°1 55 ANNEXE IV - CONTRAT DE MÉDIATION N°2 58 ANNEXE V – TABLEAUX DES FRAIS ET HONORAIRES DE L’ARBITRAGE 62 ARBITRAGE ET MÉDIATION : COMPARAISON DANS UN CAS PRATIQUE Abréviations ADR Alternative dispute résolution al. alinéa art. article CHF Franc(s) Suisse(s) CO Code des obligations du 30 mars 1911, RS 220 CPC Code de procédure civile du 19 décembre 2008 CR-CC Commentaire Romand : Code des obligations etc. et cœtera GRE Geneva Real Estate Sàrl ICC/CCI International chamber of commerce / Chambre du commerce international LDIP Loi sur le droit international privé du 18 décembre 1987 let. lettre MARC Modes alternatifs de résolution des conflits Méd-arb Médiation-arbitrage n° numéro NT New Technologies SA OMPI Organisation mondiale de la propriété intellectuelle P. Page(s) PDG Président directeur général RS Recueil systématique du droit fédéral SA Société anonyme Sàrl Société à responsabilité limitée ss. et suivant(e)s TAS Tribunal arbitral du sport USD Dollar(s) Américain(s) Mémoire de Philippe Luyet Philippe.luyet@live.fr 079/563.78.74 1 1. Introduction : Lorsque les personnes sont confrontées à un conflit avec des enjeux juridiques il est fréquent qu’elles se laissent guider au tribunal sans se poser de questions. Il existe pourtant d’autres moyens de résoudre ces différends. En effet, les modes alternatifs de résolution des conflits (MARC), ou alternative dispute résolution (ADR), sont des moyens de plus en plus pratiqués pour résoudre les désaccords. Ils comprennent, notamment, l’évaluation neutre, la conciliation, le droit collaboratif, la médiation et l’arbitrage. Parmi ces ADR, les plus utilisés sont la médiation et l’arbitrage. Tous ces modes de résolution des conflits naissent d’une volonté commune des parties. Cela ne signifie pas pour autant qu’ils soient tous des modes de résolution amiables. Certains, comme l’arbitrage, ont, certes, une base consensuelle mais il s’agit d’une justice impérative et adjudicative. Des arbitres rendent une sentence arbitrale, sur la base des faits et du droit élu, qui lie les parties et peut être exécutée à la manière d’un jugement. L’arbitrage et la médiation étant les deux modes alternatifs de résolution des conflits les plus répandu, nous allons nous y intéresser en soumettant un même cas à ces deux processus afin de mieux percevoir leur mode de fonctionnement et leurs différences concrètes. Le déroulement de la médiation étant moins strict que celui de l’arbitrage, il a semblé opportun de faire deux scénarios dans le but de mettre l’accent sur la diversité des issues possibles en médiation. Ce travail présente une médiation plutôt classique ne s’écartant que peu d’une résolution juridique pour démontrer que la médiation ne s’éloigne pas nécessairement des solutions apportées par une résolution purement juridique ainsi qu’une autre plus créative, amenant des solutions insoupçonnées qui ne saurait être trouvées par le biais des voies de droit ordinaire. 1.1 L’Arbitrage L’arbitrage est un mode alternatif de résolution des conflits qui prend place dans un tribunal arbitral. Le tribunal arbitral est une cour privée ayant autorité pour trancher le conflit qui lui est soumis. Sa constitution et sa compétence trouvent leur fondement dans l’accord d’arbitrage. Il peut prendre la forme d’une clause compromissoire intégrée au contrat de base ou il peut faire l’objet d’un compromis indépendant ultérieur à la survenance du litige. Cet accord exclu la compétence de la cour étatique et donne également à la sentence arbitrale un statut équivalent au jugement d’un tribunal. Cette sentence est finale et exécutoire. Des voies de recours existent mais elles sont très limitées. ARBITRAGE ET MÉDIATION : COMPARAISON DANS UN CAS PRATIQUE Le tribunal est composé d’un nombre impair d’arbitres, généralement un ou trois. Leur nombre ainsi que leur personne sont décidés par les parties. De manière générale, n’importe quelle personne peut être désigné comme arbitre, sauf dans certains milieux comme l’arbitrage sportif où les arbitres doivent être sélectionnés sur une liste de personnes agréées. Lorsqu’un seul arbitre doit être choisi il faut que les deux parties soient d’accord. Lorsqu’ils sont au nombre de trois chacune des parties choisit un arbitre qui, à leur tour, choisiront ensemble le président. En cas d’arbitrage institutionnel il y a généralement des règles pour prévenir les désaccords sur le choix des arbitres. Il existe de nombreuses raisons qui peuvent pousser au choix de l’arbitrage plutôt que la voie judiciaire. Même si ce n’est pas toujours le cas, l’arbitrage est souvent international. Dans ces cas une des raisons évidentes de choisir l’arbitrage est de bénéficier d’un siège neutre. Les parties peuvent choisir le droit applicable ainsi que les règles de procédure, pouvant ainsi déterminer quel est le droit qui leur semble le plus opportun pour régir leur contrat. L’arbitrage permet également de choisir la langue dans laquelle se déroulera la procédure, élément très important lorsqu’on ne parle pas couramment la langue d’origine de son partenaire contractuel. Un autre grand avantage de l’arbitrage est sa facilité de reconnaissance dans les états tiers. En effet, la convention de New York1, signée par 156 états, permet la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères. Cette très large ratification de la convention a participé à la popularité de l’arbitrage. Un avantage régulièrement cité est la rapidité de la procédure d’arbitrage en comparaison avec la procédure judiciaire. En effet celle-ci étant organisée par les parties, elle peut se permettre de mettre de côté certains éléments qui rendent la procédure judiciaire longue et lourde. Le fait par exemple que les voies et les motifs de recours contre la sentence arbitrale soient très restreints participe à la célérité de la procédure. En pratique cela dépend beaucoup des circonstances. La durée d’une procédure arbitrale peut varier entre 10 et 24 mois2, le tout dépendant bien entendu de la complexité de l’affaire ou encore de l’institution choisie. La procédure étant confidentielle, il est difficile d’obtenir des estimations fiables. La confidentialité est une caractéristique importante de la procédure. En effet, seul les parties, les arbitres et l’éventuelle institution d’arbitrage sont au courant de l’arbitrage3. 1 Convention pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères, New York, 1958. http://www.newyorkconvention.org 2 PFISTERER Stefanie, SCHNYDER Anton K., International Arbitration in Switzerland, Dike, Zurich, 2012, p. 3. 3 PFISTERER Stefanie, SCHNYDER Anton K., International Arbitration in Switzerland, Dike, Zurich, 2012, p. 3. Mémoire de Philippe Luyet Philippe.luyet@live.fr 079/563.78.74 3 Bien souvent les entreprises ne veulent pas que leurs conflits soient connus du public. Que ce soit par stratégie ou par soucis de leur image, de nombreuses entreprises font recours à l’arbitrage pour bénéficier de cette confidentialité. Le choix des arbitres est également un avantage considérable permettant aux parties de choisir une personne qui a des connaissances dans le domaine auquel à trait l’affaire en question, ce qui permet d’économiser du temps et d’avoir un jugement plus en adéquation avec le milieu. L’arbitrage ne présente cependant pas que des points positifs. Sa célérité, régulièrement citée comme un avantage majeur, n’est plus complètement d’actualité. En effet, si à ses débuts, l’arbitrage était beaucoup plus rapide que la procédure ordinaire, le nombre et la complexité croissante des affaires actuelles font de l’arbitrage une procédure pouvant durer plusieurs années. De plus, le coût d’un arbitrage est extrêmement élevé, ce qui le rend inaccessible pour bon nombre de personnes. La complexité de l’arbitrage ne permet pas aux commerçants, cible première de l’arbitrage, de l’aborder aisément et les force à consulter des praticiens professionnels. Bien que les institutions d’arbitrages ont pour but de simplifier quelque peu l’arbitrage ad hoc, leurs règles restent complexes et bien loin de la réalité du commerce. Les voies de recours très limitées représentent à la fois un avantage et un inconvénient, sachant qu’elles ne peuvent pas être invoquées pour une erreur des arbitres sur le droit ou les faits, par exemple. 1.2 La Médiation La médiation est un mode amiable de résolution des conflits qui est définit par la chambre internationale du commerce (ci-après : ICC) comme « un mode de résolution flexible, mené en privé et de manière confidentielle, dans lequel un médiateur agit uploads/S4/ bib-3487f3ba6a4c-p001.pdf