Remerciez-le!

Remerciez @Admin pour avoir partagé cet document gratuitement, de la manière la plus simple, en partageant sur les réseaux sociaux.

34 Le nouveau régime des clauses d’indexation Emmanuelle CHAVANCE, avocat assoc

34 Le nouveau régime des clauses d’indexation Emmanuelle CHAVANCE, avocat associé, R2CS Avocats 1. - COMMENT RECONNAÎTRE UNE CLAUSE D’INDEXATION ? A. - Les critères d’identification d’une clause d’indexation 1° L’automaticité 2° L’indice 3° La périodicité B. - La distinction de la clause d’indexation avec les autres clauses permettant de faire varier le loyer en cours de bail 1° La révision triennale légale 2° La clause d’actualisation 3° Les paliers 4° La clause recettes ou la clause de loyer variable 2. - COMMENT APPRÉCIER LA VALIDITÉ D’UNE CLAUSE D’INDEXATION ? A. - La validité au regard du Code monétaire et financier 1° L’indice 2° L’adéquation entre la période de variation de l’indice et la période de variation du loyer ou les clauses à paramètres constants B. - La validité au regard du Code de commerce 1 - La révision triennale légale de l’article L. 145-38 du Code de commerce impose des contraintes aux parties en matière de délais, qu’il s’agisse de l’obligation d’attendre un délai minimum de trois ans avant de mettre en œuvre la révision et de six mois pour la parution de l’indice permettant de calculer le loyer révisé, ou de formalisme avec la notification d’une demande de révision et la conclusion d’un accord des parties ou d’une procé- dure judiciaire pour fixer le montant du loyer révisé. La pratique a donc développé une révision contractuelle du loyer plus souple dans sa mise en œuvre, la clause d’indexation ou clause d’échelle mobile, dont la licéité n’est aujourd’hui plus discutée et dont l’usage se développe de plus en plus, de sorte que l’indexation conventionnelle du loyer n’est plus réservée qu’aux bailleurs institutionnels. 2 - Il n’existe aucune définition légale de la clause d’échelle mobile, mais ses conditions de validité et d’application sont défi- nies en matière de baux commerciaux dans deux codes diffé- rents : – le Code monétaire et financier dans les articles L. 112-1 et suivants ; – le Code de commerce par les articles L. 145-39 et R. 145-22. 3 - Le régime des clauses d’indexation a subi depuis ces dernières années d’importants changements que ce soit à la suite de nouvelles dispositions légales ou d’un important contentieux sur l’existence, la validité et l’application de ces clauses (2) à la suite des aménagements imaginés par les bailleurs afin que l’indexation ne joue qu’à leur profit. Toutefois, avant de s’interroger sur les conditions de validité de la clause d’échelle mobile, il est important de savoir identifier et reconnaître une clause d’indexation parmi toutes les autres clauses permettant de faire varier le loyer en cours de bail (1). 1. Comment reconnaître une clause d’indexation ? 4 - La clause d’indexation se distingue d’autres clauses qui peuvent être insérées par les parties dans un contrat de bail (B), au regard de critères d’identification précis (A). A. - Les critères d’identification d’une clause d’indexation 5 - À défaut de définition légale, la jurisprudence s’est efforcée à définir cette clause. « La clause d’échelle mobile (...) est une stipulation par laquelle les parties s’accordent sur l’indexation du loyer, permettant une révision automatique en cours de bail selon une périodicité convenue. La clause s’applique de plein droit, sans formalité, à condition que soient prévus un indice et une périodicité et que les termes employés ne laissent aucun doute sur le caractère automatique de la révision... » 1 6 - La clause d’indexation ou clause d’échelle mobile est donc une clause permettant aux parties de faire varier le prix d’un contrat de manière automatique (1°) en fonction d’un indice de référence choisi (2°) et selon une périodicité convenue (3°). 1. CA Nancy, 6 mars 2000, n° 96/01217 : JurisData n° 2000-143521. 23 ACTESPRATIQUES& INGÉNIERIEIMMOBILIÈRE - REVUETRIMESTRIELLELEXISNEXISJURISCLASSEUR - OCTOBRE-NOVEMBRE-DÉCEMBRE 2013 Dossier 1° L’automaticité 7 - Principe. – Le caractère automatique de l’indexation conventionnelle du loyer est le premier critère d’identification d’une clause d’échelle mobile, ainsi que cela résulte du texte même de l’article L. 112-1 du Code monétaire et financier. En effet, l’une des particularités de la clause d’indexation est de faire évoluer le loyer de façon automatique sans que le bailleur ait besoin de demander l’application de l’indexation par l’envoi d’une demande, de sorte que le nouveau loyer est exigible à l’échéance de la période choisie. 8 - Effets. – L’automaticité de la clause d’échelle mobile implique donc que la non-application de la clause par le bailleur : – ne peut être assimilée à une renonciation de sa part à l’indexation du loyer, sous réserve de la prescription quinquen- nale pour demander le règlement des rappels de loyers pouvant en résulter ; – ne permet pas d’échapper à la baisse du loyer en période de baisse des indices, comme cela a été le cas en 2008 et 2009, puisque dans ce cas, le preneur peut exiger l’application de la clause a tout moment, dans le même délai de prescription pour le remboursement des trop perçus de loyers ; – ne permet pas au bailleur d’échapper à une demande de révi- sion du loyer fondée sur l’article L. 145-39 du Code de commerce en période de forte hausse des indices et de stagna- tion ou baisse des valeurs locatives 2. 9 - Clauses ambiguës. – Les clauses d’indexation précisent généralement que le loyer sera automatiquement indexé. Toute- fois, certaines clauses peuvent se révéler ambiguës si elles ne précisent pas de manière expresse que l’indexation aura lieu de manière automatique et ce d’autant plus que la périodicité choi- sie par les parties serait de trois ans. Dans ce cas, la jurisprudence s’attache à rechercher la commune intention des parties par l’analyse des termes exacts ou des temps employés, mais il ressort que les juges font géné- ralement preuve de souplesse dans l’appréciation de l’automa- ticité de la clause d’indexation. Ainsi, l’existence d’une clause d’indexation peut ressortir de l’emploi du futur et non du conditionnel 3. De la même manière, il a été jugé que le fait qu’une clause prévoit que le loyer sera « éventuellement révisé en plus ou en moins, en fonction de la variation des indices » n’était pas un obstacle à sa qualification de clause d’indexation puisque « l’éventualité de la révision dépendait des variations en plus ou en moins de l’indice visé par la clause, et non de la volonté de son bénéficiaire » 4. Conseil pratique : Il est fortement conseillé pour éviter toute discussion et les aléas d’une interprétation de la clause par les juges d’utiliser le terme « automatique » et de stipuler que « le loyer sera automatiquement révisé... » 2° L’indice 10 - Choix d’un indice. – La clause d’indexation repose sur un indice. Les parties doivent ainsi définir l’indice dont la variation dans le temps permettra de faire évoluer le loyer, à la hausse ou à la baisse. Les parties doivent définir l’indice applicable (ICC, ILC, ILAT, indice ayant un rapport direct avec l’activité d’une des parties, ou, dans certains cas, le niveau général des prix) et ce choix devra respecter les dispositions du Code monétaire et financier 5. 11 - Modalités de calcul. – Les parties devront également préci- ser les modalités de calcul de l’indexation en indiquant l’indice de référence et l’indice de comparaison. Ainsi, dans un jugement inédit 6, le tribunal de grande instance de Paris a jugé, en présence d’une clause stipulant que le loyer serait révisé dans les formes et délais prévus par la législation en vigueur et que le réajustement du loyer interviendrait de plein droit, sans qu’il soit besoin d’aucune notification préalable à l’expiration de chaque période triennale et de sa tacite reconduc- tion, qu’elle ne précisait pas la nature de l’indice de référence nécessaire à sa mise en œuvre, l’indice de base, ainsi que les modalités d’application de la révision postérieure à la première période triennale, de sorte que les variations pratiquées unilaté- ralement par le bailleur sur la base de l’indice du coût de la construction étaient illicites. 3° La périodicité 12 - Les parties peuvent librement définir la périodicité de l’indexation du loyer. Le plus souvent, elles stipulent une indexa- tion annuelle, mais aucune disposition n’empêche de prévoir une périodicité plus courte ou plus longue. La seule réserve serait que l’indexation triennale risque de créer une confusion avec la révision triennale légale. B. - La distinction de la clause d’indexation avec les autres clauses permettant de faire varier le loyer en cours de bail 1° La révision triennale légale 13 - Une confusion peut parfois s’opérer entre l’indexation conventionnelle et la révision triennale légale de l’article L. 145-38 du Code de commerce en raison de la périodicité de trois ans choisie par les parties ou la référence aux dispositions légales sans plus de précision. Exemple : « Le loyer sera révisé tous les trois ans et pour la première fois le........., suivant la variation de l’indice du coût de la construction publié par l’Insee, base : dernier indice connu... trimestre.... et selon les dispositions légales en vigueur. » Ou « Le loyer sera éventuellement révisé en plus ou en moins, en fonction des variations de uploads/S4/ clause-montant-loyer-bail-commercial.pdf