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1 LE DROIT DU COMMERCE ELECTRONIQUE PRESENTATION DU DROIT POSITIF FRANÇAIS * L’

1 LE DROIT DU COMMERCE ELECTRONIQUE PRESENTATION DU DROIT POSITIF FRANÇAIS * L’apparition et la croissance du commerce électronique contemporain sont directement liées au développement des réseaux numériques de communication, spécialement l’Internet. Certes, il y avait bien dans les années 80 et 90 des échanges entre entreprises établis par des réseaux informatiques dédiés c’est-à-dire spécifiques ou, pour la France, des achats sur minitel pour les particuliers (représentant près de 10 milliards de francs de chiffre d’affaires en année pleine) ; il n’en reste pas moins que le commerce électronique, aujourd’hui mondialisé, est d’une tout autre ampleur (1). Fruit des progrès rapides de réseaux de télécommunications de plus en plus puissants et d’une informatique qui s’est imposée dans les entreprises et dans les foyers domestiques (au moins dans les pays industrialisés), ce commerce présenté à la fin des années 90 comme un espoir de croissance est devenu une réalité économique et sociale qui se diversifie de la façon suivante : - le commerce entre entreprises (B to B) ; - le commerce entre professionnels et consommateurs (B to C) ; La présentation complète de cette activité économique suppose encore évoquée les très nombreux échanges entre particuliers par le biais de plateforme de type e-bay (courtier) ou Priceminister (mandataire), par exemple (2). Les chiffres recueillis, notamment en France, par les organes spécialisés attestent un développement spectaculaire de ces différents types de commerce depuis 2000 qui justifie un peu plus encore la bonne réglementation de cette activité à la fois économique et sociale. La définition juridique du commerce électronique est donnée par la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique dans son article 14 ainsi rédigé : Art 14-. « Le commerce électronique est l’activité économique par laquelle une personne propose ou assure à distance et par voie électronique la fourniture de biens et services. Entrent également dans le champ du commerce électronique les services tels que ceux consistant à fournir des informations en ligne, des communications commerciales et des outils de recherche, d’accès et de récupération de données, d’accès à un réseau de communication ou d’hébergement d’informations, y compris lorsqu’ils ne sont pas rémunérés par ceux qui les reçoivent. ». Cette définition s’inspire des articles et considérants de la directive 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2000 relative à certains aspects juridiques des services de la société de l’information et notamment du commerce électronique dans le marché intérieur (« directive sur le commerce électronique »). Il convient de noter que ce texte communautaire présente un triple mérite : - Il consacre l’intérêt particulier de l’Europe en général, et de la France en particulier, pour cette activité économique nouvelle transnationale qui repose sur 2 une innovation technologique majeure, source d’une nouvelle communication sociale. - Il affiche, par son existence même, la volonté politique des pays constituant l’Union Européenne de créer en ce domaine les conditions juridiques favorables au développement du commerce électronique par l’offre d’un droit unifié. - Il évoque et traite la délicate question des sources du droit du commerce électronique. L’apparition de l’Internet dans les années 1990 a dans un premier temps donné lieu à des échanges établis dans un esprit d’adhésion à une mondialisation conviviale développant des échanges d’informations ne donnant pas lieu à rémunération. Toutefois, il est apparu assez vite que les investissements technologiques et intellectuels requis par ce nouveau monde appelaient des ressources financières nouvelles ; dans le même temps l’occasion est apparue à certains entrepreneurs que de nouveaux services à valeur ajoutée pouvaient être rendus par l’Internet (ne serait-ce que la fourniture d’accès) et, en outre, que la distribution de produits et services déjà connus du marché pouvaient être améliorés et trouver de nouveaux clients. En France, l’apparition, à la fin des années 90, de cette nouvelle activité économique et sociale, baptisée commerce électronique, va poser de façon plus générale la question de la réglementation de l’Internet qui affecte la France en la dépassant largement. Certains ne vont pas manquer d’exposer comme c’est souvent le cas en face d’une question nouvelle, la thèse du « vide juridique » résultant de l’incapacité du droit en vigueur à organiser convenablement un phénomène majeur qui n’avait pas été envisagé. Cette vision sociologique du droit a été démentie par le Conseil d’Etat qui, dans un rapport de référence rendu en novembre 1998 (3), a au contraire exposé le principe que le droit positif régit les activités nées de l’Internet sauf à préciser par de nouvelles règles les points incertains. « Tout d'abord, contrairement à ce l'on entend parfois, l'ensemble de la législation existante s'applique aux acteurs d'Internet, notamment les règles de protection du consommateur et celles qui garantissent le respect de l'ordre public. Il n'existe pas et il n'est nul besoin d'un droit spécifique de l'Internet et des réseaux : ceux-ci sont des espaces dans lesquels tout type d'activité peut être pratiqué et toutes les règles régissant un domaine particulier (publicité, fiscalité, propriété intellectuelle...) ont vocation à s'appliquer. Les réseaux numériques transfrontières induisent une modification substantielle des modes de régulation habituels des pouvoirs publics : d'une part, la réglementation d'origine étatique doit désormais se combiner avec l'autorégulation des acteurs, c'est-à-dire l'intervention de ceux-ci pour décliner les principes de la règle de droit dans des environnements non prévus par celle-ci, et pour agir de façon préventive contre la commission d'infractions. D'autre part, compte tenu des limites inhérentes à toute initiative purement nationale, la coopération internationale des États est nécessaire pour faire respecter l'intérêt public dans un espace largement dominé par l'initiative privée. En d'autres termes, Internet et les réseaux introduisent une double interdépendance, entre acteurs publics et privés, entre États eux-mêmes, ce qui rend toute politique en la matière très complexe à élaborer et à mettre en œuvre. » Comme le confirme l’article 9 §1 de la directive communautaire précitée : « Les Etats membres veillent à ce que leur système juridique rende possible la conclusion des contrats électroniques. Les Etats membres veillent notamment à ce que le régime juridique 3 applicable au processus contractuel ne fasse pas obstacle à l’utilisation des contrats électroniques ni ne conduise à priver d‘effet et de validité juridiques de tels contrats pour le motif qu’ils sont passés par la voie électronique ». Pour le droit français comme pour le droit communautaire, la réponse de principe est donc claire : 1-. Le droit du commerce électronique réside d’abord dans le droit existant : droit des contrats, propriété intellectuelle, droit de la responsabilité civile, droit bancaire, protection de la vie privée… 2-. Cette référence de principe étant acquise, il convient d’admettre que le droit existant peut être insuffisant ou inadapté pour régir des relations commerciales électroniques conclues à distance qui présentent plus souvent un caractère transnational que dans le commerce classique ; dans le but d’une meilleure réglementation du commerce électronique, le droit existant doit donc être complété voire corrigé. Ce fut, ces dernières années, l’objet d’un certain nombre de textes spécifiques trouvant leur inspiration dans des décisions des autorités européennes. L’exposé des sources du droit du commerce électronique conduit à la présentation du régime juridique de ce commerce. I-. SOURCES DU DROIT DU COMMERCE ELECTRONIQUE. Outre le droit existant contenu en particulier dans le code civil (principes généraux du droit des contrats et contrats spéciaux, le droit de la responsabilité civile), on peut relever pour la bonne connaissance du droit positif français des textes internationaux ou européens et des textes de droit interne. I-1. Règles internationales et européennes. Trois conventions méritent l’attention : - La convention de Vienne du 11 avril 1980 sur la vente internationale de marchandises entrée en vigueur en France le 1er janvier 1988. Largement ratifiée (167 Etats en 2006), elle apporte un régime commun à la vente internationale intervenant entre professionnels du commerce international ; sans traiter (par hypothèse) directement de la vente électronique, elle comprend toutefois des dispositions sur la conclusion de la vente à distance (art. 18) et organise l’exécution ou l’inexécution de ce type de contrats. La convention prévoit expressément (art. 9) d’être complétée par la lex mercatoria (usages codifiés, contrats ou clauses-types…) qui se développe aussi dans le commerce électronique entre entreprises : elle est alors parfois appelée lex electronica. - La convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles qui est entrée en vigueur le 1er avril 1991. Difficile parfois à 4 concilier avec la convention de La Haye du 15 juin 1955 sur la loi applicable à la vente d’objets mobiliers corporels, elle a la particularité d’être conclue entre les Etats membres de la Communauté européenne et d’avoir introduit les mêmes règles de conflit de lois dans le droit international privé de chaque Etat membre en matière de contrats internationaux et de les rendre ainsi applicables à tout contrat international (c’est l’application dite universelle des règles contenues dans la convention). L’article 5 qui traite des contrats internationaux conclus par les consommateurs n’est aujourd’hui guère adapté aux contrats du commerce électronique car il envisage le traditionnel démarchage à distance ou le déplacement uploads/S4/ commerce-electronique-etude-fr 1 .pdf