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1 Droit commercial général Pr Selma El Hassani Sbai FSJES Rabat-Agdal Année uni

1 Droit commercial général Pr Selma El Hassani Sbai FSJES Rabat-Agdal Année universitaire 2020/2021 CHAPITRE I- INTRODUCTION GENERALE : DEFINITION DU DROIT COMMERCIAL, PARTICULARISME DU DROIT COMMERCIAL, SOURCES DU DROIT COMMERCIAL, TRIBUNAUX DE COMMERCE Qu’est-ce que le droit commercial ? A cette question simple, il n’y a pas de réponse simple, car contrairement au droit civil ou au droit pénal, le domaine du droit commercial est difficile à délimiter. La notion de droit commercial suscite d’intenses débats doctrinaux et de vives discussions entre les auteurs. Ces controverses n’ont qu’un intérêt pratique limité. Afin de simplifier la compréhension de la matière, On remarquera donc simplement que le droit commercial fait l’objet d’au moins deux conceptions.Une conception traditionnelle, étroite et une conception plus moderne et plus large. Conception traditionnelle du droit commercial Selon la 1ère approche, le droit commercial est le droit privé du commerce. C’est une branche du droit distincte du droit civil qui s’applique aux commerçants, aux actes de commerce et à certaines institutions particulières comme le fonds de commerce. Le droit civil constitue le droit commun alors que le droit commercial forme un droit d’exception réservé à l’activité commerciale. 2 Cette définition est d’une clarté trompeuse. On perçoit d’ores et déjà en effet, une manière différenciée de concevoir le droit commercial. C’est soit le droit du commerçant, soit le droit des actes de commerce. On aborde ici la fameuse approche objective ou subjective du droit commercial. Approche subjective ou objective du droit commercial En effet, certains législateurs adoptent la qualité de commerçant comme critère d’application du droit commercial. Cette approche prend en considération le sujet de droit, elle est donc dite subjective. Elle considère que le droit commercial est le droit des commerçants. Par conséquent, seules les personnes qui sont reconnues comme ayant cette qualité sont assujetties aux règles particulières du droit commercial. Cette conception peut paraitre d’application commode compte tenu de sa netteté et de sa simplicité apparentes. En effet, les commerçants sont enregistrés au du registre du commerce, il n’ y a donc en principe, aucun problème pour reconnaitre leurs qualités et leurs appliquer le droit commercial. En dépit de cette première impression de simplicité, cette conception pose cependant des difficultés importantes. En effet, même si les commerçants sont facilement identifiables (à moins qu’ils exercent clandestinement le commerce), il reste cependant qu’un commerçant ne réalise pas que des actes commerciaux. Il réalise aussi des actes civils (vente d’un terrain agricole, donation d’un bien immobilier, location non commerciale….) .La conception subjective n’est donc pas satisfaisante dans la mesure où elle ne dispense pas d’examiner la nature des actes accomplis par le commerçants. La conception objective est tout aussi problématique. Elle consiste à utiliser l’acte commercial comme critère d’application du droit commercial. Selon cette conception, le droit commercial est le droit des actes de commerce. Il est donc appeler à régir non pas une classe particulière, celle des commerçants, mais une catégorie d’actes, les actes de commerce. Elle apparait comme tout à fait logique et même plus égalitaire que l’approche subjective. Après tout, ne doit-on pas appliquer les mêmes règles aux mêmes opérations, quelle que soit la personne qui les accomplit ? Cependant, là encore, de grandes difficultés se posent car s’il y a des actes clairement et exclusivement commerciaux, il existe par ailleurs un grand 3 nombre d’actes juridiques qui se prêtent aussi bien à un usage civil qu’à un usage commercial. C’est le cas notamment pour certains grands contrats comme le contrat de vente ou le contrat de mandat, de dépôt, de transport…. D’un usage très courant, ces contrats n’expriment pas de nature spécifiquement commerciale. Afin de déterminer le régime applicable, on est par conséquent obligé d’analyser leur contexte d’application. Ont-ils été réalisés par un commerçant, dans le cadre d’une activité commerciale, pour des fins commerciales ? Dans ce cas on leur appliquera le droit commercial. On revient donc au commerçant, c’est-à-dire à une conception subjective du droit commercial. Malgré l’incomplétude manifeste de ces deux approches, elles sont néanmoins retenues en l’état pur par certaines législations. Ainsi, le droit allemand utilise une conception presque purement subjective, le code de commerce allemand considérant la qualité de commerçant comme le critère clé pour l’application de ses règles. A l’inverse, le code de commerce espagnol retient une conception objective. Il se réfère aux actes de commerce et non à la qualité de commerçant et régit les opérations commerciales. Qu’en est-il du code de commerce marocain ? Le législateur marocain pratique un mixage entre les deux conceptions. L’article 1er du code de commerce précise en effet que, « la présente loi régit les actes de commerce et les commerçants ». Il juxtapose donc à la fois le critère objectif (actes de cce) et subjectif (commerçant) pour délimiter le champ de la commercialité. Cependant, une analyse un peu plus poussée de la méthode du législateur marocain, nous révèle son penchant pour la conception objective puisqu’il précise que la qualité de commerçant s’acquière par l’exercice habituel ou professionnel des actes de commerce (art 7 cce). Le critère clé est donc de nature objective puisqu’il se réfère à la nature de l’acte pour caractériser la commercialité. Conception moderne du droit commercial : le droit des affaires 4 A côté de la conception classique du code de commerce qui se déploie autour de l’approche objective ou subjective, s’est développé une conception plus large et plus hétéroclite, celle du droit des affaires ou droit économique. En effet, face aux mutations économiques du monde contemporain, la notion de commerçant et d’actes de commerce ne suffit plus à organiser et à structurer les rapports économiques. La notion même de droit commercial apparait comme trop étroite, trop étriquée pour cerner la vie des affaires. Le droit commercial se révèle incapable de remplir la fonction qu’il s’est lui-même assignée, régir et structurer les rapports économiques. Un exemple simple, lorsqu’une opération de fusion entre sociétés commerciales est réalisée, le droit des sociétés qui est une branche du droit commercial, ne suffit pas à organiser cette opération. Le juriste d’entreprise, l’ingénieur du droit qui sera chargé de préparer l’opération et de réaliser le montage juridico-financier de la fusion, aura recours à d’autres disciplines pour mener à bien sa mission : droit fiscal ( régime fiscal de la fusion),droit de la concurrence ( la concentration d’etp ne doit se transformer en domination monopolistique du marché), droit du travail ( comment réaffecter les ressources humaines )…. Il ne saurait donc être un « simple » commercialiste et devra nécessairement intégrer d’autres disciplines qui parfois prennent le pas sur le droit strictement commercial. (L’opportunité d’un projet de fusion sera évaluée à travers le volet fiscal et social d’abord) Cette insuffisance du droit commercial au sens traditionnel du terme, traduit en réalité la perte d’importance de notions naguère fondamentales comme la notion de commerçant ou celle du fonds de commerce. Le concept d’entreprise prend le pas sur la notion de commerçant, et le fonds de commerce n’est plus l’apanage exclusif du commerçant, il peut également profiter aux professions libérales (civiles). Ce recul a entrainé une reconstruction du droit commercial sur de nouvelles bases plus larges et plus globales. Le droit commercial est devenu le droit des affaires. Ce n’est pas uniquement une expression à la mode. C’est surtout une 5 appellation qui permet de rendre compte du caractère hétéroclite et pluridisciplinaire du droit désormais applicable à l’activité économique. Entendu ainsi, le droit commercial n’est plus qu’une branche du droit des affaires, entendu comme un ensemble qui rassemble toutes les disciplines juridiques nécessaires à la vie des affaires. Le droit fiscal, le droit du travail, le droit public économique, le droit de la consommation, le droit de la concurrence, le droit de la propriété industrielle, le droit bancaire et fiancier….et le droit commercial et des sociétés et le droit civil, indispensable au juriste d’affaires. C’est donc une mosaïque de disciplines spécifiques qui ne forment pas un ensemble mais plutôt une juxtaposition de matières. Ainsi présenté, le droit des affaires est le droit qui s’est construit autour de l’entreprise, « c’est le droit dont le centre de gravité est l’entreprise » (Claude Champaud). Au fond, c’est le droit manipulé par le juriste d’entreprise. Dans une époque marquée par une montée en puissance des entreprises dans nos sociétés contemporaines, cette discipline reflète bien l’attractivité juridique de l’etp qui devient l’objet principal d’une conjonction de disciplines juridiques. L’éclatement du droit des affaires ne s’adapte guère à une lecture d’ensemble. Quoique certains ouvrages portent le titre alléchant de droit des affaires, ils n’abordent généralement que des pans spécifiques de celui-ci. Pour l’objet de notre cours, nous adopterons pour notre part la vision classique du droit commercial pour des besoins didactiques évidents. On se focalisera donc sur les deux grandes composantes du droit commercial, le commerçant et le fonds de commerce. Mais avant d’y parvenir, il est nécessaire de nous arrêter sur le particularisme du droit commercial. C’est une question importante dans la mesure où elle permet de justifier l’existence, voire la nécessité du droit commercial. SECTION 1 : LE PARTICULARISME DU uploads/S4/ cours-droit-commercial-pr-selma-el-hassani-sbai-1ere-partie-pdf.pdf