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1 DROIT DES CONTRATS ET DES MARCHES PUBLICS Cours de Mme Sophie Théron Master 1

1 DROIT DES CONTRATS ET DES MARCHES PUBLICS Cours de Mme Sophie Théron Master 1 droit public des affaires Université Toulouse Capitole 2012-2013 Bibliographie Laurent Richer droit des contrats administratifs. Lamy, Jurisclasseur contrats et marchés publics. Nicinski droit public des affaires. INTRODUCTION Cette matière est récente et est révélatrice des évolutions de la discipline mais aussi des évolutions de l’instrument contractuel. En effet, le droit public est le droit de l’acte administratif unilatéral. Le Droit des contrats administratifs est imprégné des prérogatives de l’administration. Il révèle un déséquilibre entre la personne publique et le cocontractant. Depuis les années 60 et surtout 70, on assiste au développement du contrat en droit public. Ainsi, l'administration recourt à l'instrument de prédilection du droit privé. Cela marquerait une atténuation de la frontière entre droit public et droit privé. Le contrat public utilisé se transforme. Il reflète le nouveau rôle des personnes publiques qui cherchent à être efficaces dans leur action et être transparentes. Les personnes publiques semblent trouver dans le contrat l’instrument idéal car il est respectueux de la volonté des parties. Pour le Conseil d’Etat dans son rapport de 2008 la contractualisation correspond à « un nouveau style et un nouveau registre de l’action publique se fondant sur la négociation et le consensus plutôt que sur l’autorité...». Corrélativement, si l’utilisation du contrat résulte d’un changement du rôle de l’Etat, le contrat a transformé les méthodes de l'administration classique. Il existe une nouvelle manière de gérer les intérêts collectifs. Mais le procédé unilatéral conserve une place essentielle et même s’il existe souvent des abus de langage concernant le contrat. Dans la mesure où le contrat est devenu un moyen d’action essentiel pour les personnes publiques, le droit de l’Union influence énormément son régime juridique. Notamment les marchés publics. Chapitre 1. Le développement du contrat et l’essor de la contractualisation Section 1. Le phénomène Pour désigner l’extension du contrat à tous les pans de l’action administrative, Richer utilise le terme du «contractualisme» car il est idéologiquement neutre et «désigne un phénomène politico-juridique» qui consiste d’une part à voir des contrats dans de nombreuses relations en apparence étrangères à l’idée d’accord de volonté. D’autre part, à introduire effectivement le contrat dans des domaines où il n’avait pas pénétré antérieurement». D’autres auteurs utilisent le terme de «contractualisation». C’est une attitude positive de l'administration elle-même qui dépasse le simple phénomène politico-juridique même si ce comportement de l’administration s’explique par le contexte libéral dans lequel elle évolue depuis plusieurs années. Dès 1960, les pouvoirs publics recourent au contrat notamment en matière économique et d’administration territoriale. Dès les années 70 cette politique contractuelle prendra 2 tout son essor. André de Laubadère dit que «l'administration par voie contractuelle faite de négociations et d’accords conclus entre l’autorité publique et l'administré ne devient pas un style d’intervention aussi courant que l'administration par voie de règlementation et d’action unilatérale laquelle paraissait plus classique.» dans Mélanges Brethe de la Gressaye. Richer dissocie trois étapes dans La contractualisation comme technique des affaires publiques AJDA 2003 : - L’économie contractuelle 1960-1982 - L'administration territoriale 1982-1992 - Le tout contractuel depuis 1992 Il y a 6 grands domaines du contrat : - L’exercice des compétences de collectivités publiques : gestion des moyens des contrats publics (marchés publics, conventions d’occupation du domaine public, DSP, partenariats publics privés, contrats de personnel, contrats de pilotage de l’action administrative : contrats d’objectifs et de moyens). - Le contrat en droit social et droit de la santé : action sanitaire et sociale et la protection sociale. - Le contrat en droit économique : outil de l’intervention des personnes publiques dans l’économie. Ex : versement des aides économiques, contrats de missions de SP - Les contrats d’aménagement du territoire - Contrats en matière éducative : contrats Etat-établissements scolaires privés - Contrats internationaux : coopération décentralisée Le recours au contrat permet de faire collaborer un nombre important de personnes à l’action de l'administration. Cela apparait d’autant plus nécessaire que les activités considérées comme d’IG ou devant entrer dans la sphère de l’action publique se sont développées. Le contrat présente des avantages apparents de souplesse : négociation,... Il permet de pallier à certains défauts liés à l’unilatéralité. 3 avantages : - La norme résultant du contrat sera mieux acceptée donc mieux appliquée. - Elle met chacune des parties face à sa responsabilité - Le contrat est plus facilement adaptable qu’un acte unilatéral : permet d’adapter certaines situations complexes ou figées. De plus, le contrat évolue plus facilement dans le temps que l’acte unilatéral. On peut l’adapter par les avenants. Certains contrats ont une durée limitée comme la DSP pour éviter de figer les situations. Section 2. Les difficultés posées Il existe des problèmes substantiels liés à l’utilisation irraisonnée du contrat. Et celles liées à la mauvaise qualification des actes utilisés par l'administration. Pour ces difficultés de fond, il y en a 3 : - Le manque de rigueur de l'administration dans son choix de recourir à la formule contractuelle - Le manque de clarté : notamment par les CT - Transfert de charges ou de responsabilités dans le futur. Ex : paiement différé. Pour les difficultés de forme : - La mauvaise qualification des actes : certains procédés recouvrent des procédés qui ne sont pas des contrats. Ex : actes qui ont une origine bilatérale et qui font croire à des contrats de par leur mode de réalisation. Mais il n’y a pas d’engagements réciproques. Ex : cahiers des charges. Actes de droit mou. Ex : chartes, contrats d’objectifs et de moyens. 3 - Cas où un AAU est présent dans le procédé de contractualisation. Ex : agrément ou homologation d’une convention. Ex : transfert des aides économiques. La contractualisation de l’action publique débouche sur des ambiguïtés et participe de la confusion pour le citoyen de la norme émanant de la personne publique. L’utilisation du contrat au sens strict dénote un changement d’être de l’Etat. Ce recours se situe dans une logique managériale. En droit public, le contrat ne permet pas de faire primer l’intérêt général sur les intérêts particuliers. Chapitre 2. Les sources du droit des contrats Section 1. Les sources externes : l’influence croissante du droit de l’UE Pour les MP §1. Les sources écrites Le droit de l’union est une source du droit des contrats. S’agissant de ce doit écrit, il faut se référer aux traités institutifs et aux directives. Les directives se multiplient pour donner effets aux traités. Les traités imposent le principe de non discrimination en raison de la nationalité et une égalité de traitement. Les directives puis la jurisprudence vont intervenir pour le décliner en matière d’achats publics. L’intervention des directives débute dans les années 70 pour se multiplier dans les années 90. Elles règlementent la passation des contrats publics et prévoient d’autre part des recours en cas de non respect de ces règles. - Directive 2004/18 relative à la coordination des procédures de passation des MP de travaux, fournitures et services. - Directive 2004/17 : coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l’eau, énergie, transports, services postaux...= industries de réseau. Ces directives posent un principe de transparence des différentes procédures de passation des marchés. Cela se traduit par l’exigence de délais pour la présentation des offres, une publicité de la procédure,... Le champ d’application du droit de l’union issu de ces directives est plus large que celui du code des marchés publics en France. Pour le JA français, un contrat non soumis au CMP pourra être qualifié de MP au sens du droit de l’Union s’il entre dans le champ de l’une de ces directives ->CE Section 20 mai 1998 Communauté de commune du Piémont de Barr. Si les règles de non discrimination et de transparence s'appliquent aux MP en vertu des directives, elles s’appliquent aussi à d’autres contrats en vertu de la jurisprudence. Le droit de l’Union, à côté des contrats de marché, reconnait les contrats de concession qui correspondent a peu près aux DSP françaises. La directive 2004-18 «directive marché» reconnait la concession pour l’exclure de son champ d'application. Pour les distinguer il faut prendre en compte le critère du risque. Ces directives sont en cours de révision. Des propositions adoptées par la commission devraient être adoptées en mai 2013. Il devrait y avoir 2 directives sur les marchés et une sur les concessions (services et travaux). A côté des directives de passation, on trouve les directives recours de 1989 et 1992 qui ont engendrées le référé pré-contractuel pour les manquements en matière de publicité et de mise en concurrence avant signature. Ainsi que le référé contractuel : une fois le contrat signé. Ces directives ont été transposées en France en 2009. §2. Les sources jurisprudentielles La jurisprudence interprète de manière large les règles posées par les traités et les directives. Dans la décision de la CJCE du 7 décembre 2000 Telaustria et Telefonadress la cour affirme l'existence d’une 4 obligation de transparence découlant du principe de non discrimination posé par le traité. En l’espèce il s’agissait d’une concession de service public. La uploads/S4/ droit-des-contrats-et-des-marches-publics.pdf