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Faculté de droit Université de Lausanne Introduction à la philosophie du droit

Faculté de droit Université de Lausanne Introduction à la philosophie du droit Introduction à la philosophie du droit Chapitre du Cours d’Introduction au droit et de Méthodologie 2005-2006 complétant le cours du Professeur Suzette Sandoz Par ALAIN PAPAUX, Master de philosophie, Dr. en droit, LL.M. Professeur à l’Académie européenne de théorie du droit à Bruxelles Chargé de cours à la Faculté de droit de l’Université de Lausanne Ce polycopié a été élaboré dans le cadre d’un poste de relève fédéral de professeur assistant en Introduction au droit / Méthodologie 2003-2004 1 AVANT-PROPOS - MISE EN GARDE........................................................................3 Titre 1. Qu’est-ce que la philosophie du droit ou des choses à savoir avant de commencer............................5 Introduction : Vous avez dit « droit » ?................................................................................................................5 Chapitre 1. Qu’est-ce que la philosophie ?...........................................................................................................6 Chapitre 2. Qu’est-ce que le droit ?......................................................................................................................6 Chapitre 3. De l’étymologie à la philosophie, il n’y a qu’un pas.........................................................................9 Conclusion..........................................................................................................................................................11 Titre 2. Maîtres-penseurs et Ecoles de philosophie du droit.............................................................................11 Introduction........................................................................................................................................................11 Chapitre 1. Platon (428 – 347 av. JC) – Un juste intellectuel............................................................................12 Section 1. Quelques indications biographiques.............................................................................................12 Section 2. Monde réel et reflets du monde....................................................................................................12 Sous-section 1. Le mythe de la caverne....................................................................................................12 Sous-section 2. Le monde des Idées, lieu des réalités authentiques.........................................................13 Section 3. Justice sociale et justice « individuelle »......................................................................................15 Section 4. Un Platon « pratique »..................................................................................................................17 Conclusion.....................................................................................................................................................18 Chapitre 2. Aristote (385-322 av. J.-C.) - Un juste prudent et équitable............................................................18 Section 1. Quelques indications biographiques.............................................................................................18 Section 2. Une pensée qui s’élabore sous nos yeux......................................................................................19 Section 3. Les essences ne sont pas dans le Ciel des Idées mais sous nos sens humains, dans les choses concrètes (pragma)........................................................................................................................................20 Sous-section 1. Qu’est-ce qu’une table ? Comparons ! Un modèle de démarche inductive (bottom-up)20 Sous-section 2. La connaissance comme comparaison - Une approche pratiquée par les juristes...........20 Section 4. Une conception pragmatique de la justice....................................................................................21 Sous-section 1. Il n’y a pas de politique parfaite, il n’y a qu’une politique « la meilleure possible ».....21 Sous-section 2. « Justice en situation », générale ou particulière.............................................................23 Sous-section 3. Les deux formes classiques de justice concernant le juriste : justice distributive et justice commutative..................................................................................................................................24 Sous-section 4. Une justice adaptative : lois insuffisantes, prudence et équité........................................25 Section 5. Un droit naturel atypique : variable et non codifiable..................................................................28 Conclusion.....................................................................................................................................................30 Chapitre 3. Saint Augustin (354 – 430) – Un juste moral..................................................................................31 Section 1. Quelques indications biographiques.............................................................................................31 Section 2. La doctrine de l’« illumination »..................................................................................................32 Section 3. Des lois humaines injustes auxquelles il faut obéir......................................................................33 Section 4. La moralisation du droit...............................................................................................................34 Conclusion. Quelques marques augustiniennes de la conception moderne du droit.....................................34 Chapitre 4. Thomas d’Aquin (1225-1274) – Un juste « relatif ».......................................................................35 Section 1. Quelques indications biographiques.............................................................................................35 Section 2. Une attention renouvelée aux réalités concrètes...........................................................................36 Section 3. Le droit : une réalité triplement relative.......................................................................................36 Section 4. Les rapports entre droit et lois......................................................................................................38 Section 5. La loi, une réalité humaine multidimensionnelle.........................................................................39 Sous-section 1. Une loi humaine pensée pour les humains comme humains...........................................39 Sous-section 2. La loi : complexe de raison et de volonté........................................................................40 Conclusion. Règne de la fin (ratio legis ou juris) et droit « analogique »....................................................41 Chapitre 5. Jean Duns Scot (1266-1308) - Un droit posé par la volonté...........................................................42 Section 1. Quelques indications biographiques.............................................................................................42 Section 2. La volonté, rien que la volonté.....................................................................................................42 Section 3. La loi qui commande, source de tout le droit...............................................................................42 Chapitre 6. G. d’Occam (~ 1285 – 1347) – L’individu comme source du droit................................................44 Section 1. Quelques indications biographiques.............................................................................................44 Section 2. Qu’est-ce que le nominalisme ?...................................................................................................44 Section 3. Le droit à l’heure du nominalisme : l’amorce du positivisme juridique......................................45 2 Sous-section 1. Le droit de la volonté ou commandement.......................................................................45 Sous-section 2. Des signes avant-coureurs du droit moderne : le droit subjectif et la logique contractuelle..............................................................................................................................................46 Des maîtres-penseurs aux deux grandes Ecoles allemandes : Jusnaturalisme et Ecole historique – Vers la codification.........................................................................................................................................................47 Chapitre 7. L’Ecole du droit naturel moderne – Un droit conçu rationnellement et élaboré en système...........48 Section 1. Le projet jusnaturaliste.................................................................................................................48 Section 2. Les assises scientifiques brouillées du jusnaturalisme moderne..................................................49 Section 3. Jusnaturalisme moderne : la Raison ou la volonté.......................................................................50 Chapitre 8. L’Ecole du droit historique – Un droit organique enraciné dans l’esprit du peuple (Volksgeist)....51 Section 1. Le projet de l’Ecole du droit historique........................................................................................51 Section 2. Un droit pensé sur le modèle organiciste......................................................................................52 Section 3. Le droit populaire absorbé par la codification ou le législateur comme voie du Volksgeist.........53 Chapitre 9. De l’Ecole du droit historique vers la sociologie juridique avec R. von Jhering (1818-1892).......53 Chapitre 10. L’Ecole normativiste et la théorie pure du droit de H. Kelsen (1881-1973).................................55 Section 1. Une théorie scientifique du droit, à l’abri des jugements de valeurs............................................55 Section 2. La pyramide des normes, Stufenbautheorie.................................................................................56 3 Avant-propos - Mise en garde Qu’est-ce qu’un juriste sinon cette personne s’affairant un code à la main et répondant toujours avec humilité aux questions posées en s’effaçant derrière le législateur, en déclarant « la loi dit que… ». Il applique donc la loi dont découle le droit positif. Or, la loi, c’est-à-dire le droit écrit, comme source principale et presque exclusive du droit est un phénomène récent. Il remonte aux 18ème et 19ème siècles avec les codifications de maints droits continentaux. Ce moment de la codification et l’installation du (quasi) monopole de la loi constituent le point focal de cette Introduction. Mais il a fallu bien des siècles à la pensée occidentale, et plus spécifiquement aux réflexions sur le juste et sur le droit (jus, en latin = droit), pour parvenir à l’empire de la loi et à l’Etat de droit. C’est ce parcours intellectuel que l’on tente de retracer à gros traits, frisant la caricature : on a volontairement simplifié, dogmatisé les divers courants philosophiques pour mieux les distinguer. Mais les oppositions radicales ainsi établies le doivent plus aux préoccupations de pédagogie qu’au soin de la précision. Avant d’entreprendre les dix étapes de cette philosophie du droit (Titre 2), il fallait clarifier quelque peu la notion de « philosophie du droit » (Titre 1) : qu’est-ce que la philosophie ? Qu’est-ce que le droit ? Enfin, puisqu’il s’agit d’un parcours de plusieurs siècles, aller voir du côté de l’étymologie de jus-justitia-justice-jus-juris-jurisprudence. Fort de ces clarifications, on parcourra les dix étapes du Titre 2, retenant en chacune les éléments intellectuels et autres figures logiques qui permettront à terme (18ème-19ème siècles) l’avènement de l’idée de codification et sa consolidation avec le (quasi) monopole de la loi jusqu’à sa concrétisation scientifique dans le normativisme de Kelsen. Sans doute dix étapes est-ce bien peu. Mais, plutôt que de multiplier les noms d’auteurs en n’exposant que les quelques pages qu’ils ont consacrées au droit sans connaître la place ni l’importance de la justice dans leur système de pensée, on a préféré une solution plus « holiste » ou « globalisante ». Aussi n’a-t-on retenu qu’une dizaine de courants philosophiques mais en tentant pour chacun de replacer son enseignement sur le droit dans sa vision d’ensemble du monde et de la connaissance que l’on peut en prendre. Les auteurs abordés seront dès lors en petit nombre mais le seront dans l’espoir de transmettre une compréhension plus profonde, parce que davantage reliée à leur système général, de ce qu’ils affirment à propos du droit. En bref, nous considérons ces auteurs comme autant de matrices des positions philosophiques principales entre lesquelles se partagent, avec de nombreuses variantes souvent, les philosophes continentaux. Ainsi débutera-t-on avec le juste (droit) intellectuel de Platon selon une vision idéaliste du monde. Puis, suivant une conception pragmatique du réel, on abordera le juste prudent et 4 équitable d’Aristote. Les deux auteurs étant classiquement considérés comme les deux modèles entre lesquels se distribuent les penseurs occidentaux – idéalisme platonicien et « pragmatisme » aristotélicien -, on leur consacrera d’amples développements. Par St Augustin, la morale investit le droit selon une manière que l’on continue de pratiquer aujourd’hui. Avec Thomas d’Aquin, le droit n’existe que dans le rapport à autrui : il est toujours relatif à deux personnes (au moins) : le droit est une relation et, dans ce sens, présente une certaine objectivité. La notion de droit prendra un tout autre tour avec Duns Scot qui surdéterminera la dimension volontaire ou volontariste du droit au détriment des considérations rationnelles objectives. Occam et le nominalisme achèveront cette évolution en définissant le droit comme la prérogative réservée à l’individu comme tel : avec le « droit subjectif », la présence de l’autre n’est théoriquement plus nécessaire pour qu’il y ait du droit. Les derniers éléments nécessaires à l’entreprise de codification seront apportés par l’Ecole du droit naturel moderne qui, malgré son étiquette rationaliste, mêle raison et volonté comme ressorts du droit. Elle mettra surtout en avant l’idée de système ou ensemble de normes faisant corps entre elles et telles que l’on peut déduire les plus particulières des plus générales. A ce droit d’orientation top-down, s’opposera l’Ecole du droit historique dans un premier temps : le droit est issu naturellement, organiquement, d’une société, d’une histoire et plus profondément de l’esprit d’un peuple, sorte d’inconscient collectif : le Volksgeist. Malgré une orientation bottom-up, cette Ecole finira par adhérer à l’idée de système (pensé sur le uploads/S4/ introduction-a-la-philosophie-du-droit.pdf