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IIIe édition du Congrès Africain des Juristes d’entreprises (COJA 2010) COTONOU

IIIe édition du Congrès Africain des Juristes d’entreprises (COJA 2010) COTONOU, Bénin (Hôtel du Lac) 4 au 6 mai 2010 Organisé par le Centre Africain pour le Droit & le Développement Thème central : L’ENTREPRISE AFRICAINE A L’EPREUVE DE LA CRISE : Regard des juristes LES APPORTS DE L’OHADA EN MATIERE CONTRACTUELLE Me Marie-Andrée NGWE, Avocat au Barreau du Cameroun lat@cabmangwe.com Avec le soutien de : CADEV, le Droit au service du Développement 2 BP 570 Yaoundé Email : cadev@cadevdroit.org www.cadevdroit.org 3 Les apports de l'Ohada en matière contractuelle Je dois traiter des apports de l’Ohada en matière contractuelle. Je suis une praticienne du droit et j’aborderai donc le sujet de manière pratique, sans rechercher ou essayer de théoriser. Je laisse aux éminents professeurs le soin de le faire. Ce congrès a pour thème, l’entreprise africaine à l’épreuve de la crise. S’agit-il de la crise financière dont la bulle a éclaté l’année dernière ? Sans aucun doute. Mais, s’agissant des pays de l’Ohada, il y a une crise qui dure depuis longtemps et qui a abouti au courant de pensée appelé l’afro pessimisme. Les diagnostics posés dans les années 1990 ont visé, notamment la sécurité juridique et judiciaire. Pour y parvenir, les États ont signé le « Traité relatif à l’harmonisation du droit des affaires en Afrique » le 17 octobre 1993 à Port-Louis. Les objectifs du Traité résumés dans cette phrase : « l’harmonisation du droit des affaires dans les États Parties par l’élaboration de règles communes, simples, modernes et adaptées à la situation de leurs économies, par la mise en œuvre de procédures judiciaires appropriées et par l’encouragement au recours à l’arbitrage pour le règlement des différends contractuels » étaient ambitieux. A la suite de ce Traité, les Actes uniformes suivants ont été adoptés : - l’Acte uniforme du 17 avril 1997 relatif au droit commercial général ; - l’Acte uniforme du 17 avril 1997 relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique ; - l’Acte uniforme du 17 avril 1997 portant organisation des sûretés ; - l’Acte uniforme du 10 avril 1998 portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d’exécution ; - l’Acte uniforme du 10 avril 1998 portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif ; - l’Acte uniforme du 11 mars 1999 relatif au droit de l’arbitrage ; - l’Acte uniforme du 24 mars 2000 portant organisation et harmonisation des comptabilités des entreprises ; - l’Acte uniforme du 22 mars 2003 relatif aux contrats de transport de marchandises par route. Les Actes suivants sont restés à l’état d’avant-projet : - l’Acte uniforme portant droit du travail ; - l’Acte uniforme portant droit des contrats. L’Acte uniforme sur les coopératives est en cours d’adoption. L’avant-projet d’Acte uniforme portant droit du travail pose problème parce qu’il doit concilier les intérêts des employeurs et des travailleurs et qu’il est lié à l’histoire sociale de chacun des États Parties. L’avant-projet d’Acte uniforme relatif au droit des contrats quant à lui, s’est heurté à une différence de culture juridique entre les différents États Parties. Les instruments juridiques que sont les Actes uniformes comportent-ils des atouts pour les juristes de l’espace de l’Ohada ? Les Actes uniformes offrent-ils des solutions pour résoudre des problèmes contractuels ? Indépendamment de la crise, la matière contractuelle est devenue une clé de la valeur des relations d’affaires. 4 Alors qu’historiquement le contrat était perçu comme un recours en cas de litige, il est devenu un outil d’optimisation de la conclusion des affaires. Les contrats ou plus généralement les conventions, sont des accords de volonté en vue de créer des obligations ou de transférer des droits patrimoniaux, voire de modifier des obligations préexistantes ou de les éteindre. Ils concernent la vie de tout un chacun. En traitant des apports, entendus au sens de contributions positives, je ne m’engage pas à faire un bilan des Actes uniformes de l’Ohada en matière contractuelle, lequel devrait comporter les aspects positifs et négatifs. Je ne m’engage pas non plus à faire un inventaire exhaustif des apports, et ce pour plusieurs raisons : • tout d’abord, on peut discuter indéfiniment de ce qui est apport ou pas car l’Ohada n’a pas créé des dispositions ex nihilo. Il s’est construit sur un socle juridique existant, fût-il archaïque, dispersé ou inadapté suivant les expressions couramment utilisées. • ensuite, un tel inventaire serait très long, voire fastidieux pour les juristes que sont la plupart d’entre vous. En ma qualité d’avocat conseil, mes préoccupations sont celles du juriste d’entreprise : comment conclure le meilleur contrat ? Comment faire adopter mon droit ? En effet, il y a des cas où l’application du droit de l’Ohada sera obligatoire et d’autres cas où elle sera optionnelle. Quel sera mon poids, mon prestige ? Tous ces éléments entrent en jeu dans le choix d’une option contractuelle plutôt qu’une autre et dans l’applicabilité d’un droit plutôt qu’un autre. I – Les apports indirects à la matière contractuelle : un atout majeur • • • • L’Ohada : élément de négociation et de facilitation de la conclusion des contrats dans le cadre des grands projets Dans le combat que se livrent pour la prépondérance, le droit de common law et le droit de tradition civiliste, l’existence des Actes uniformes donne plus de poids aux pays de l’Ohada. En effet, avec l’Ohada a été créé un espace géographique, économique et humain non négligeable. Sont concernés, 17 pays, 3 langues internationales, une population de 173 millions de personnes environ qui, sur le plan du droit, utilisent une norme contractuelle similaire. Le droit de l’Ohada suscite de l’intérêt dans le monde universitaire international. Les échos transmis par le site Ohada.com sont éloquents relativement au nombre de colloques, séminaires, thèses et mémoires portant sur l’Ohada, que ce soit en Europe, en Asie, dans les Caraïbes ou l’Océan Indien. Cet intérêt du monde universitaire a un impact sur le monde économique car avant de devenir des prescripteurs du droit, les juristes ont tous reçu une formation académique universitaire. La création d’un espace de l’Ohada amène à la nécessaire prise en compte de son existence par les partenaires économiques. L’existence d’un espace dans lequel le droit est uniforme confère force et crédibilité dans le monde de la globalisation où la rapidité et la simplicité sont recherchées. Il est plus difficile d’ignorer un espace qu’un seul pays lorsque, le poids économique de chacun d’eux, pris isolément, le place malheureusement en situation d’infériorité. Le juriste d’entreprise ou l’avocat conseil qui participe à la mise en place d’un projet a, avec le droit de l’Ohada, un instrument qui a du poids et dont il n’a pas à rougir, même si cet instrument n’est pas parfait. Sans même voir les choses sous l’angle de la compétition, il est sans aucun doute plus facile de négocier, voire de conclure lorsque votre partenaire connaît votre droit. 5 Il sera plus aisé pour celui-ci de le connaître ou de faire l’effort de le connaître si tout un espace est concerné. Cette connaissance induit un gain de temps, moins de méfiance et la facilitation de la mise en place de solutions originales combinant les intérêts des parties et leurs différences de cultures juridiques. Ainsi, de nombreux cabinets d’avocats internationaux ont maintenant des avocats connaissant le droit de l’Ohada. Les grands groupes opérant dans cet espace sont dotés ou se dotent, à l’occasion de grands projets, de juristes connaissant le droit de l’Ohada. Au niveau des pays de l’Ohada, les juristes de cet espace sont de plus en plus sollicités, à la fois par les partenaires internationaux, mais aussi par les partenaires nationaux qui doivent répondre à des partenaires étrangers qui connaissent mieux leur droit. II - L'utilisation des apports de l'Ohada en matière contractuelle • Le droit de l’Ohada est une norme juridique. Quelle que soit l’opinion positive ou négative que l’on en a, cette norme juridique existe et elle doit être prise en compte pour l’utiliser, l’aménager quand cela est possible et la conforter quand elle ne garantit pas suffisamment les objectifs recherchés. Comme toute norme, elle doit être connue du practicien. Cela est banal mais important. Le réflexe de lire et de relire les textes à chaque occasion n’est pas acquis. On le verra à l’occasion des exemples cités à propos du cautionnement, de la lettre de garantie et de contre garantie. Trop souvent, on s’appuie uniquement sur la pratique. • L’ingénierie juridique Le métier de concepteur de contrats implique la connaissance de la norme juridique mais aussi de l’imagination ; on a pu parler alors de l’ingénierie juridique. Il s’agit de savoir puiser dans l’ensemble des normes juridiques disponibles celles qui, ajoutées à l’objet central du contrat, vont rendre la négociation, la conclusion, l’exécution, la fin du contrat, l’exécution volontaire ou forcée de celui-ci plus sûre et plus aisée. • La maîtrise de la technique contractuelle pour une meilleure utilisation des apports. Je crois qu’au-delà de la connaissance des diverses méthodes (fiche etc. …) que l’on peut mettre en place pour connaître les dispositions du uploads/S4/ apports-de-l-ohada-en-matiere-contractuelle.pdf