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Revue internationale de droit comparé J. Schacht, An Introduction to Islamic La

Revue internationale de droit comparé J. Schacht, An Introduction to Islamic Law Citer ce document / Cite this document : J. Schacht, An Introduction to Islamic Law. In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 17 N°3, Juillet-septembre 1965. pp. 807-810. http://www.persee.fr/doc/ridc_0035-3337_1965_num_17_3_14390 Document généré le 09/09/2015 BIBLIOGRAPHIE 807 personne). Les règles en vigueur pouvaient devenir de plus en plus fluides et imprécises, mais elles constituaient tout de même une sorte de frein ; il fallait donc progressivement les relier à une morale parti culière au régime, morale des délinquants. On pratiquait donc l'analogie et on imposait même à la justice la décision concrète ad casum. Si la situation légale empirait évolutivement, c'est déjà au début du règne d'Hitler que l'Etat de Droit a disparu. Il est hautement regrettable que le manque d'un résumé en français empêche le lecteur de langue française de connaître ce livre qui semble unique dans son genre : sans passion, en pur juriste, le professeur Ryszka explique clairement comment en plein xx" siècle un tel monstre étatique omnipuissant a pu s'installer pour un temps au cœur de l'Eu rope, comment il a su utiliser à son profit les conceptions juridiques universellement admises et comment son action criminelle, reconnue comme telle par le Tribunal de Nuremberg, a fait naître le plus grand génocide des temps modernes. Georges Langrod. Joseph Schacht. — An Introduction to Islamic Law, Oxford, Clarendon Press, 1964, VIII et 304 pages. Le professeur Joseph Schacht, actuellement à l'Université Columbia, aux Etats-Unis, est bien connu, même de ceux qui ne s'intéressent au droit musulman qu'occasionnellement, ou par incidence. On sait, en effet, que c'est à lui que l'on doit l'abandon des vieilles idées sur les quelles, tout le monde y compris le monde savant a toujour vécu, tou chant la naissance et les premiers développements du droit musulman. L'ouvrage qu'il vient de faire paraître, sous le titre d'Introduction to Islamic Law, comprend deux grandes parties nettement distinctes. Ce n'est pas qu'elles n'aient pas entre elles des rapports très étroits, et même parfois de dépendance, mais, tandis que la première, consacrée à l'histoire du droit musulman, est de bout en bout, l'exposé des concept ions originales de l'auteur, la deuxième est une adaptation d'un ma nuel de droit hanafite du xvie siècle, la Multaqa, d'Ibrâhîm al-Halabî, ouvrage d'époque tardive, qui contient, par conséquent, la dernière expression de l'enseignement de cette école. Ajoutons tout de suite que le professeur Schacht a apporté à l'œuvre de Halabî de nombreux r emaniements dans la forme. Uhistorical section, c'est-à-dire la première moitié du livre, reprod uit, dans sa majeure partie, le texte d'un ouvrage que l'auteur avait publié en français, en 1953, sous le titre d'Esquisse d'une histoire du droit musulman, fruit d'un enseignement à la Faculté de droit d'Alger. On y retrouve, par conséquent, les qualités de science, de clarté, et de non-conformisme qui avaient assuré le succès de YEsquisse. Il ne s'agit pas, cependant, d'une simple réimpression, car, en maints endroits, *e professeur Schacht a enrichi son premier texte, de suppléments et de mises au point tirés des nombreux articles que, depuis lors, il a écrits. Rappelons très brièvement les thèses qui ont valu à l'auteur la place eminente qu'il occupe parmi les juristes islamisants. On ne s'était guère préoccupé après la mort du Prophète, de créer un corps de droit inspiré de la nouvelle idéologie instaurée par l'Islam. La norme légale dans les pays nouvellement conquis par les Arabes fut recherchée, durant un bon demi-siècle, dans les institutions déjà existantes. Au début du deuxième siècle de l'Hégire, apparaissent les premiers embryons d'écoles 52 808 BIBLIOGRAPHIE juridiques dont la « tradition vivante », disons, l'ensemble des coutu mes locales que chacune d'elles tente de faire prévaloir, commence à prendre forme de système, grâce au zèle religieux de « pieux person nages » qui s'emploient à donner une coloration islamique aux matériaux de toute origine dont ils disposaient. Contre cette tendance à faire de l'opinion individuelle (ra'y) de ces juristes la norme légale, réagirent les traditionnalistes qui mirent en circulation un grand nombre de préceptes juridico-religieux, les fai sant remonter jusqu'au Prophète lui-même. Ce n'est qu'au début du troisième siècle de l'Hégire que la doctrine classique de l'Islam, relative aux quatre « sources » du droit musulman prend, sous l'influence de Châfei, le fondateur d'une des écoles encore existantes, les contours qu'elle a conservés depuis lors. Ensuite, dix siècles se passent dans un relatif assoupissement, qui contraste avec l'intense activité législative des deux siècles antérieurs, et nous en arrivons au « modernisme » juridique pratiqué aujourd'hui par un grand nombre d'Etats musulmans, dans le dessein d'adapter la norme héritée du passé aux conditions de la vie contemporaine ; « modernisme » à l'égard duquel le professeur Schacht éprouve une méfiance qu'il ne cherche pas à dissimuler. Ceux qui n'ont pas déjà lu ses savantes études sur la question ne peuvent se faire une idée par ce pauvre résumé, fatalement approximatif, du fait de sa concision, de la richesse d'informations et de l'originalité de pensée qui caractérisent, non seulement ses travaux antérieurs sur la question, mais aussi les quinze premiers chapitres de cet ouvrage. La deuxième partie intitulée Systematic section a, comme il a été dit plus haut, un tout autre caractère, dans la mesure où le fond s'ins pire d'Ibrahim al-Halabî (est basé sur lui, écrit Schacht). Néanmoins, l'attention du lecteur, quand celui-ci est déjà un peu initié au droit musulman, sera attirée par l'agencement des chapitres, et le plan général qui sont du professeur Schacht. L'un et l'autre, plus savants que ceux de Halabî, laissent deviner certaines prises de position de l'auteur, auxquelles on ne saurait demeurer indifférent. Comment le serait-on, quand on songe qu'il s'agit de l'opinion d'un des plus grands maîtres, sinon le plus grand, de la science juridique de l'Islam ? N'insistons pas sur le fait que tout ce qui a trait au Rituel ait été délibérément omis. Ceci paraît tout à fait normal, encore que certains aient soutenu que pareille amputation déformait la physionomie du Fiqh, qu'ils tiennent pour un bloc indivisible, et qui, effectivement dans les œuvres arabes, commence toujours par le Rituel. En revanche, on ne pourra s'empêcher d'être frappé par l'absence a peu près complète de développements concernant la théorie des usûls. Celle-ci embrasse l'étude des quatre prétendues sources du droit musulman et de sa méthodologie. Cette science verbeuse et artificielle a notamment pour objet d'attribuer au droit musulman une quadruple origine, la règle de droit ayant été d'après les tenants de cette thèse successivement tirée du Coran, de la Sunna ou tradition prophétique, de Yljmâ ou consensus de la communauté musulmane, et enfin, du ra isonnement par analogie ou Qiyàs. Il est évident que l'auteur, ayant suivi, pas à pas, les étapes de la formation du droit musulman, qui ne rappellent en rien ce processus cher aux classiques arabes, ne pouvait faire précéder les règles du droit positif contenues dans la deuxième partie de son livre, d'une étude de ces « sources ». L'omission est cependant d'une très grande signification, car elle BIBLIOGRAPHIE 809 corrige la position de la plupart des auteurs contemporains de manuels de Fiqh ou d'introduction au droit musulman qui, tout en reconnaissant en passant, si l'on peut dire, l'exactitude des vues de Schacht sur la question, et en admettant que cette science des usûls n'ait été qu'une tentative de justifier « rétrospectivement » des solutions légales acquises bien antérieurement à sa naissance et presque toujours sans son con cours, parfois contre ses impératifs, ne s'attardent pas moins à l'étude de ces « sources », non pas pour des raisons de terminologie — ce qui serait en soi défendable — mais en laissant entendre qu'elles ont été, quand même, l'outil qui a forgé la norme légale dans l'Islam. Autre originalité de cet ouvrage, l'exposé des différentes institutions du droit musulman s'ouvre sur un chapitre intitulé : General concepts, dans lequel l'auteur a groupé quelques principes généraux du Fiqh, principes qui ne sont pas formulés par les auteurs classiques, tout au moins de la même façon, mais que les juristes contemporains se sont employés ces dernières années à dégager de mentions éparses dans l'œuvre immense des classiques. Le chapitre qui suit expose le droit des personnes. L'auteur a étudié sous ce titre imprévu la capacité, le statut juridique de l'esclave et celui du non-musulman. La Propriété (chap. 19) a donné l'occasion au professeur Schacht de réunir un ensemble de notions habituellement éparpillées dans les ouvrages de Fiqh. Le tout est d'une belle venue. La matière des obligations fait l'objet de deux chapitres distincts : Obligations in general qui, à notre sens, aurait pu être soudé au premier chapitre sur les General concepts, et Obligations and contracts in parti cular, où sont étudiés la Reconnaissance (de dettes ou de droit), la Vente sous toutes ses formes, le Louage, la Société et la série des contrats et des actes juridiques auxquels tous les auteurs classiques consacrent quelques développements. A partir du droit de la famille, nous retrouvons le plan qui nous uploads/S4/ j-schacht-an-introduction-to-islamic-law 1 .pdf