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LE MARIAGE DE L’INCAPABLE Réalisé par : Encadré par : Majdoubi Achraf Mr. Ahmed

LE MARIAGE DE L’INCAPABLE Réalisé par : Encadré par : Majdoubi Achraf Mr. Ahmed El Ouazzani 1 Introduction : La famille ; unité fondamentale de la société et milieu naturel pour la croissance et le bien-être de tous ses membres, et en particulier des enfants, reste une notion variable dans le temps et dans l’espace, soumise au poids de la tradition et aux contingentes elle ne peut faire l’objet d’une définition précise. Ainsi la seule forme reconnue pour la constitution de famille n’est d’autre que le mariage. Le mariage est défini comme étant un pacte fondé sur le consentement mutuel en vue d’établir une union légale et durable, entre un homme et une femme, et cela selon les dispositions du code de la famille marocain ou la Moudawanah et les prescriptions de la Chariaâ. Il a pour but la vie dans la fidélité réciproque, la pureté et la fondation d’une famille stable sous la direction des deux époux. Mais pour produire valablement ses effets juridiques, le mariage doit être valablement conclu. La capacité matrimoniale est l’une des conditions nécessaires du mariage. Elle est fixée à l’âge de 18 ans pour les deux genres par la Moudawanah après qu’elle a été fixée à 15 ans pour la fille et 18ans pour l’homme par l’ancienne Moudawanah de 1957. Conscient des problèmes générés par des cas nécessitant plus de précaution, le législateur a pris les choses en mains et ajouté d’autres conditions adaptées à chaque cas de figure. On se limitera dans ce sujet à étudier le cas de l’incapable ; à savoir : le déficient mental et le mineur. Ces derniers ne peuvent être privés de leur droit à la nuptialité, à condition que leur mariage soit assujetti à des conditions impérieuses tendant à renforcer sa validité et assurer leur protection. Il est ainsi exigé que le tuteur matrimonial soit présent. Ce dernier constitue l’autorité ou le devoir reconnus à certaines personnes censées défendre les intérêts et les droits des incapables. Il s’agit d’un devoir de protéger une personne incapable de se protéger elle-même et de préserver ses propres intérêts.1 1 RAJAA NAJI EL MEKKAOUI, La Moudawanah ; Le référentiel et le conventionnel en Harmonie. Page : 123 2 La protection de l’enfant est de plus en plus à l’ordre du jour d’où la nécessité d’encadrer leur mariage mais aussi encadrer celui des handicaps mentaux qui, autorisés malgré la situation du malade mental et l’âge du mineur, pourra léser les enfants et les déficients mentaux issues de ces mariages, d’où l’intérêt théorique du sujet. Ensuite, la pratique montre que le mariage des mineurs ne cesse de s’accroitre et représente une grande partie des conflits tranchés par les juridictions marocaines, malgré les efforts déployés par le législateur pour le limiter à des situations exceptionnelles et sous des conditions rigoureuses, d’où l’intérêt pratique du sujet. A la lumière de ces développements on est amené à répondre à la problématique suivante ;  Quelle est la portée du tutorat matrimonial dans le Droit musulman et sa compatibilité avec la nouvelle Moudawana ?  Quel est le cadre juridique et procédural du mariage des mineurs et des déficients mentaux ? Plan : I. La présence obligée du tuteur : 1. La portée du tutorat matrimonial dans le Droit Musulman 2. La conformité de la Moudawana avec la chari’a II. Les cas spécifiques du mariage : l’incapable : 1. Le mariage du mineur : un phénomène préoccupant. 2. Le déficient mental 3 I. La présence obligée du tuteur : Le tutorat matrimonial n’est exigé comme condition au mariage que dans les cas où le candidat au mariage est incapable. Malgré cela, il n’est pas inutile de rappeler les règles du Droit Musulman régissant la Wilaya, afin de mieux situer la position de l’actuelle Moudawanah par rapport au référentiel. Cela nous amène à s’interroger sur la valeur et la portée du tutorat matrimonial dans le Droit Musulman (1), puis analyser la position du nouveau Code et sa compatibilité avec le Droit musulman (2). 1. La portée du tutorat matrimonial dans le Droit Musulman : La Wilaya ا لو ا ة لي est la protection ou le devoir de protéger une personne incapable de se protéger elle-même et de préserver ses propres intérêts. Il faut noter en premier lieu que dans le Coran comme dans La Sunnah, il n’existe pas de textes explicites et fermes qui s’expriment directement et nettement sur la Wilaya matrimoniale ou qui en font une condition sine qua non de la validité du mariage ou sur ls effets et le sort du mariage contracté sans Wali. Il est à signaler, en seconde lieu, que pour les différents rites sunnites, le consentement de la futur épouse constitue le pilier du mariage, sauf que chez d’aucuns, l’assentiment de la femme est réputé être suffisant pour valider le mariage. Et ce parce que la présence de Wali reste obligatoire. L’on dégage à ce sujet trois opinions :  Le premier courant, regroupe les Malékites, les Hanbalites et les Chafi’ites : celui- ci fait du tutorat une condition essentielle de la validité du contrat matrimonial. Il repose sur des versets Coraniques adressant la parole, au sujet du mariage des femmes, aux hommes. Ils ont tiré le fondement de leur position de certains versets Coraniques, de la Sunnah et de la pratique : 4 « … Et n’épousez pas les femmes associatrices tant qu’elles n’auront pas de foi, et certes, une esclave croyante vaut mieux qu’une associatrice même si elle vous enchante. Et ne donnez pas d’épouses aux associateurs tant qu’ils n’auront pas la foi… » Sourate La Vache, 221 » ال ح نكا لاا وب لي Wali sans mariage de Pas « Pour ce qui est de la pratique, rappelons que l’orthodoxie Malékite a vu sa genèse et son épanouissement dans la péninsule arabe. Et vu que la femme n’y participait pas à la vie de société, elle n’était donc pas expérimentée ni habilitée à choisir son futur époux. Il s’agit donc de contraintes purement pratiques ayant entravé l’implication de la femme dans la conclusion de son propre contrat conjugal. Dans de nombreux pays musulmans, cette réalité, encore courante, n’est pas sujette à être bouleversée dans le court terme ; les femmes continuent d’y être obligées de se faire remplacer par un homme de leur entourage. C’est le cas de plusieurs pays islamiques où la séparation des deux sexes est rigoureuse comme l’Arabie Saoudite.  Le seconde courant, l’Imam Abou Hounaifa en est le leader, considère la femme, tout à fait comme l’homme, habilitée à conclure son acte conjugal. Cette opinion ne manque pas à son tour, de fondements Coraniques, prophétiques et pratiques. Dans le coran, les Hanafites se référent à plusieurs versets où le message est destiné à la femme elle-même directement sans interposition aucune du tuteur : « S’il divorce avec elle alors elle ne lui sera plus licite tant qu’elle n’aura pas épousé un autre » Sourate La Vache, verset 230 « La femme peut disposer de sa propre personne. ب ن اهسف قحا م اليا » Dans le verset et le Hadith, aucune place n’est réservée au tuteur. Ce qui implique, selon le rite Hanafit, que l’Islam n’a pas fait de la féminité un obstacle à la conclusion des contrats de quelque nature qu’ils soient, à savoir le pacte conjugal. 5 L’orthodoxie Hanafite est nettement la plus souple au sujet du tutorat et l’entremise du Wali dans la validité du contrat matrimonial. La femme ayant atteint la majorité peut ainsi valablement contracter son propre mariage et aussi celui de sa pupille ; la présence d’un wali de sexe masculin n’est pas imposée.  Il ne fait pas de doute que la première position et la seconde, jouissant toutes les deux de l’appui textuel et coutumier, répondaient chacune à une société particulière. En raison de ces divergences, la nécessité d’une position modérée conciliatrice s’est fait sentir très tôt. Cela explique la parution de l’opinion médiatrice soutenue par le chafi’ite Abou Thawre ثور ا بو. 2. La conformité de la Moudawana avec la chari’a : Tout cela étant bien argumenté, l’on en déduit que l’effet facultatif donné à la tutelle matrimoniale par la réforme de 2004 n’est nullement incompatible avec l’esprit de l’Islam. La nouvelle Moudawana a su combiner l’évolution sociale et l’Ijtihad déployé au sein même du rite Malékite, durant des siècles. Sa Majesté le Roi, de par sa qualité de Commandeur des croyants, l’a bien confirmé par son allocution : « Il est nécessaire de s’inspirer des desseins de l’Islam tolérant qui honore l’homme et prône la justice, l’égalité et la cohabitation harmonieuse et de s’appuyer sur l’homogénéité du rite Malékite ainsi que sur l’Ijtihad qui fait de l’Islam une religion adaptée à tous les lieux et à toutes les époques, en vue d’élaborer un Code moderne de la famille… ». Somme toute, parce qu’elle n’est pas imposée explicitement par un verset impératif ni par un Hadith immuable, la Wilaya parait comme non obligatoire. Cela implique qu’il n’y a aucune distorsion entre la chari’a et uploads/S4/ le-mariage-de-l-x27-incapable.pdf