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Faculté de droit Cours de Master Université de Fribourg Cours intensif semestri

Faculté de droit Cours de Master Université de Fribourg Cours intensif semestriel (2013-2014) Dr. Avv. Tuto Rossi Contrats et sûretés www.rossi.pro tuto@rossi.pro +41 91 826 27 44 +41 78 681 16 52 LES GARANTIES BANCAIRES A PREMIERE DEMANDE Pratique nationale et internationale Cours de Me Dr. Tuto Rossi SOMMAIRE 1 LE ROLE DE LA GARANTIE BANCAIRE A PREMIERE DEMANDE ..................................................... 2 1.1 L’ORGANISATION JURIDIQUE DES SURETES (RAPPEL) ............................................................................................ 2 1.2 LES CATEGORIES DE GARANTIE BANCAIRE A PREMIERE DEMANDE (SCHEMA SIMPLIFIE) ....................................... 3 1.3 LES GARANTIES DIRECTES ET LES GARANTIES INDIRECTES (SCHEMA) ................................................................... 3 1.3.1 La garantie bancaire à première demande directe ..................................................................................... 4 1.3.2 La garantie bancaire à première demande indirecte .................................................................................. 5 2 UNE GARANTIE SPECIFIQUE POUR UN RISQUE COMMERCIAL SPECIFIQUE .............................. 5 2.1 DU RISQUE DU DUCROIRE AU RISQUE INDUSTRIEL ................................................................................................. 6 2.2 UTILITE DES SURETES DANS LA VIE ECONOMIQUE. ................................................................................................ 6 2.2.1 En général ................................................................................................................................................... 6 2.2.2 Les garanties bancaires classiques (selon leur fonction) ........................................................................... 6 2.2.2.1 Garanties de soumission (bid bond) ...................................................................................................................7 2.2.2.2 Garanties de bonne exécution (performance bond) ..........................................................................................7 2.2.2.3 Garanties de restitution d’acompte (advance payement bond) .........................................................................7 2.2.2.4 Garanties d’entretien (maintenance bond) ........................................................................................................7 3 GARANTIE OU CAUTIONNEMENT; FORMULES «BIBLIQUES» ET REALITE JURIDIQUE ............ 8 3.1 L’«ACCESSORIETE» ET L’AUTONOMIE DES SURETES PERSONNELLES ..................................................................... 8 3.2 UNE JURISPRUDENCE QUI TOURNE EN ROND .......................................................................................................... 9 3.3 LE CARACTERE ACCESSOIRE DE LA CAUTION DANS LES CODES ........................................................................... 11 3.4 LE CARACTERE INDEPENDANT DE L’OBLIGATION DE LA CAUTION EN DROIT SUISSE. ........................................... 12 2 3.5 ART. 111 CO (TOUT SEUL, C'EST-A-DIRE COMME CONTRAT) OU ART. 110 A 113 CO « DE L’EFFET DES OBLIGATIONS A L’EGARD DES TIERS » ? ........................................................................................................................ 13 3.5.1 La garantie bancaire est-elle un contrat innommé (utilité la distinction) ? ............................................. 14 3.5.2 L’art. 492 al. 4 CO, pierre d’achoppement .............................................................................................. 15 4 LE FONCTIONNEMENT DE LA GARANTIE BANCAIRE A PREMIERE DEMANDE .........................15 4.1 LA GARANTIE BANCAIRE DANS LE CODE CIVIL FRANÇAIS ................................................................................... 15 4.2 LES RAPPORTS JURIDIQUES CONSTITUTIFS DE LA GARANTIE BANCAIRE............................................................... 16 4.3 LES CLAUSES CARACTÉRISTIQUES DE LA GARANTIE BANCAIRE À PREMIÈRE DEMANDE ....................................... 16 5 CAS PRATIQUE I ; L’AFFAIRE PARAGUAY ............................................................................................17 6 CAS PRATIQUE II ; LA GARANTIE BANCAIRE DANS LES RÈGLES DE L’UNION CYCLISTE INTERNATIONALE (UCI) .....................................................................................................................................21 7 CAS PRATIQUE III ; LA LUTTE DE LA BANQUE CONTRE SON CLIENT: MESURES JUDICIAIRES POUR BLOQUER LA GARANTIE BANCAIRE (CAS PRATIQUE) ...................................................................28 8 QUELQUES PROBLEMES DE DROIT INTERNATIONAL PRIVE..........................................................29 9 QUESTIONS D’EXAMEN .............................................................................................................................31 1 Le rôle de la garantie bancaire à première demande 1. Les garanties sont le fondement de tout affaire. Il n’y a presque plus de transaction commerciale qui se déroule sans garanties. 2. Il ne faut pas oublier toutefois que la première « garantie » consiste dans le patrimoine personnel de celui qui s’engage. Le Code civil français l’affirme explicitement, à l’art. 2284 selon lequel «Quiconque s'est obligé personnellement, est tenu de remplir son engagement sur tous ses biens mobiliers et immobiliers, présents et à venir». 1.1 L’organisation juridique des sûretés (rappel) 3. L’on distingue entre • Sûretés réelles, qui consistent à affecter un bien à la destinée d’une créance Et 3 • Sûretés personnelles, qui consistent à adjoindre un second débiteur au premier; c'est-à-dire engager un autre patrimoine que celui du débiteur garanti. 1.2 Les catégories de garantie bancaire à première demande (schéma simplifié) 4. Il y a plusieurs catégories de garantie bancaire à première demande, parmi lesquelles les plus importantes sont • Garanties directes et garanties indirectes • Garanties en blanc et garanties couvertes • Garanties à première demande (simple) et garanties à première demande justifiée • Garanties déliées (ou garanties au sens strict) et garanties bancaires basées sur un contrat de base, c’est à dire « bürgschaftsähnliche Garantien » 1.3 Les garanties directes et les garanties indirectes (schéma) 5. Les deux formes principales de garantie bancaire à première demande sont les garanties directes et indirectes. Les garanties indirectes montrent qu’il s’agit très souvent d’un montage de plusieurs éléments contractuels, qui peuvent difficilement être analysés de façon séparée. 4 1.3.1 La garantie bancaire à première demande directe PAYS X, Y ou Z PAYS X PAYS Y Garantie bancaire à première demande directe Banque garante Importateur = Bénéficiare de la garantie Exportateur = Donneur de l'ordre d'émettre la garantie PRIX 5 1.3.2 La garantie bancaire à première demande indirecte PAYS X PAYS Y Garantie bancaire à première demande indirecte 2 Une garantie spécifique pour un risque commercial spécifique 6. L’évolution des sûretés suit l’évolution du commerce. Moins que les débiteurs peuvent être personnellement recherchés, plus que les sûretés deviennent sévères à l’encontre du garant. Plus que les commerçants sont géographiquement lointains, plus que les suretés deviennent complexes. Cette complexité ne nous « libère » pas de la nécessité de connaître les fondements du droit des obligation, puisque les garanties « modernes » ne sont qu’un montage complexe de contrats nommés et innommés. 7. Produit de l’évolution des rapports de force du commerce international, la garantie bancaire à première c’est d’abord modelée sur les exigences des exportateur et des importateurs. Banque garante Importateur = Bénéficiaire de la garantie Exportateur = Donneur de l'ordre Banque contre- garante contre-garantie rrrr PRIX 6 2.1 Du risque du ducroire au risque industriel 8. La garantie bancaire à première demande est la conséquence de la sophistication juridique du commerce international à la fin des années cinquante, époque où l’on passe des contrats à exécution instantanée aux opérations de durée plus proches des contrats d'entreprise que des contrats de vente. La couverture des nouveaux contrats exige la mise en place de nouvelles formes de sûretés. II s'agit de fournir aux importateurs des garanties de restitution de leurs avances pour le cas où l'exportateur ne parviendrait pas à exécuter correctement ses obligations. 9. D’autre part les exportateurs étaient déjà garantis par le mécanisme du crédit documentaire. 2.2 Utilité des sûretés dans la vie économique. 2.2.1 En général 10. Il n’y a pas d’affaire sans garantie; de l’achat d’une voiture en leasing, à l’octroi d’un petit crédit, à l’achat d’une maison, à l’ouverture d’une petite entreprise (sous forme de SA ou à titre individuel) à l’opération de grande exportation, la garantie des crédits (y compris des prestations non monétaires) est toujours présente. 2.2.2 Les garanties bancaires classiques (selon leur fonction) 11. Reposant sur le principe de l’autonomie de la volonté (liberté contractuelle; cf. art. 19 CO), le contrat de garantie bancaire, peut assumer les formes, les plus diverses. 12. Aux origines cependant, ce contrat apparaissait dans des formes qui suivaient l’évolution de l’opération de grande exportation (bid bond 3.2.2.1; performance bond 3.2.2.2; advance payement bond 3.2.2.3; maintenance bond 3.2.2.4) 7 2.2.2.1 Garanties de soumission (bid bond) 13. Lors de la procédure d'adjudication des travaux, les soumissionnaires doivent fournir une garantie de soumission (bid bond ou tender guarantee - Bietungsgarantie - garanzia di sottoscrizione -). Celle-ci permet à l'auteur d'un appel d'offres de recevoir une somme déterminée dans l'hypothèse où l'adjudicataire manquerait aux obligations découlant de sa soumission, en ne signant pas le contrat qui lui est proposé ou en ne fournissant pas les garanties prévues dans ce contrat. Le versement de la garantie couvre les frais d'une nouvelle mise en soumission que le retrait de l'adjudicataire rendrait nécessaire. 2.2.2.2 Garanties de bonne exécution (performance bond) 14. A la conclusion du contrat d'exportation, l'entrepreneur ou le vendeur doit fournir une garantie de bonne exécution ou de bonne fin (performance bond - Liefer - and Leistungsgarantie - garanzia di buona esecuzione). Cette garantie permet au maître d'œuvre ou à l'acheteur d'être dédommagés au cas où leur partenaire n'exécuterait pas entièrement le contrat, que les motifs de cette inexécution soient de nature commerciale ou relèvent de la force majeure. 2.2.2.3 Garanties de restitution d’acompte (advance payement bond) 15. Au commencement de l'exécution du contrat, l’entrepreneur ou le vendeur délivre à son partenaire une garantie de restitution d'acompte (advance payment bond ou repayment bonds - Anzahlungsgarantie - garanzia delle anticipazioni ricevute-). Elle est destinée à permettre aux maitres d'œuvre ou aux acheteurs de récupérer leurs acomptes en cas d'exécution irrégulière du contrat. 2.2.2.4 Garanties d’entretien (maintenance bond) 16. Les garanties d'entretien (maintenance bond - garanzia di manutenzione) sont demandées dans le cadre de contrats d'entreprise. Elles couvrent le bon accomplissement de l'obligation d'entretien pendant une période déterminée postérieure à la livraison. 8 3 Garantie ou cautionnement; formules «bibliques» et réalité juridique 17. Doctrine et jurisprudence internationales ont longtemps cherché de ranger le cautionnement e la garantie bancaire à première demande dans des catégories juridiques préétablies. L’autonomie de la volonté a finalement eu raison de ces dispurtes. 3.1 L’«accessoriété» et l’autonomie des sûretés personnelles 18. Selon la doctrine traditionnelle, le principe de l'accessoriété sépare les sûretés personnelles en deux catégories antinomiques : les sûretés accessoires et les sûretés indépendantes. Le cautionnement appartient à la première catégorie, la garantie bancaire relève de la seconde1. Beat Kleiner affirme que « Ist Akzessorietät gegeben, liegt eine Bürgschaft vor. Fehlt Akzessorietät, liegt eine Garantie vor » (Beat Kleiner, Bankgarantie, 3éd, 1979, p. 40s). En Autriche l’Oberster Gerichtshof a juge que « Dans leur structure juridique, les uploads/S4/ les-garanties-bancaires-a-premiere-deman-pdf.pdf