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Années Académiques 2001-2003 Mémoire MBL Monsieur le Professeur Henry Peter Loi

Années Académiques 2001-2003 Mémoire MBL Monsieur le Professeur Henry Peter Loi sur la fusion: principales nouveautés MATHIEU PIGUET Octobre 2003 www.unige.ch/droit/mbl/ www.unil.ch/droit 2 1. Introduction 1.1 Objet 1.2 Contexte 1.3 Avènement 1.4 Objectifs 2. Les types de restructurations 2.1 Fusion 2.1.1 Notion 2.1.2 Cas de fusion 2.1.3 Procédure 2.1.3.1 Selon le droit en vigueur 2.1.3.2 Selon la loi sur la fusion 2.1.3.3 Comparaison 2.2 Scission 2.2.1 Notion 2.2.2 Cas de scission 2.2.3 Procédure 2.2.3.1 Selon le droit en vigueur 2.2.3.2 Selon la loi sur la fusion 2.2.3.3 Comparaison 2.3 Transformation 2.3.1 Notion 2.3.2 Cas de transformation 2.3.3 Procédure 2.3.3.1 Selon le droit en vigueur 2.3.3.2 Selon la loi sur la fusion 2.3.3.3 Comparaison 2.4 Transfert de patrimoine 2.4.1 Notion 2.4.2 Cas de transfert de patrimoine 2.4.3 Procédure 2.4.3.1 Selon le droit en vigueur 2.4.3.2 Selon la loi sur la fusion 2.4.3.3 Comparaison 2.5 Opérations transfrontalières 2.5.1 Selon le droit en vigueur 2.5.2 Selon la loi sur la fusion 3. Questions particulières 3.1. Procédures simplifiées 3.1.1 Petites et moyennes entreprises 3.1.1.1 Notion 3 3.1.1.2 Allégements 3.1.1.2.1 Ratio legis 3.1.1.2.2 Conditions 3.1.1.2.3 Procédure 3.1.1.2.4 Appréciation 3.1.2 Restructurations intra-groupe 3.1.2.1 Champ d'application 3.1.2.2 Conditions 3.1.2.3 Allégements 3.1.2.4 Appréciation 3.2 Protection des associés minoritaires 3.2.1 Continuité du sociétariat 3.2.1.1 Principe 3.2.1.2 Exceptions 3.2.1.2.1 Fusion d'associations 3.2.1.2.2 Scission asymétrique 3.2.1.2.3 Dédommagement 3.2.2 Droit à l'information 3.2.2.1 Principe 3.2.2.2 Exceptions 3.2.3 Participation au processus décisionnel 3.2.3.1 Principe 3.2.3.2 Exceptions 3.2.4 Recours à la justice civile 3.2.4.1 Fixation d'une soulte par le juge 3.2.4.2 Action en annulation 3.2.4.3 Action en responsabilité 3.3 Protection des travailleurs 3.3.1 Transfert des rapports de travail 3.3.1.1 Application de l'art. 333 CO 3.3.1.2 Effets du transfert 3.3.1.3 Le cas particulier de la transformation 3.3.2 Consultation 3.4. Protection des créanciers (renvoi) 3.5 Droit transitoire 4. Conclusion 5. Bibliographie 4 1. Introduction Le but de ce travail n'est pas de proposer un commentaire de la loi fédérale sur la fusion, la scission, la transformation et le transfert de patrimoine (ci-après: la loi sur la fusion ou LFus), tâche fastidieuse à laquelle s'est déjà attelé le Conseil fédéral1, ni d'en résumer le contenu. Il s'agit plutôt de mettre en relief les principales innovations et d'en tirer les conséquences pratiques pour les différents acteurs économiques. Je précise d'emblée que cette étude se limite aux aspects de droit civil et qu'ainsi, ceux de droit fiscal, bien qu'importantes, ne seront pas abordés. Dans cette optique, je traiterai des différents types de restructurations tout en les comparant avec les possibilités existantes de lege lata. Je me concentrerai ensuite sur quelques questions particulières qui seront amenées à jouer un rôle central dans l'application de la loi sur la fusion. Avant d'entrer dans le vif du sujet, il convient d'exposer brièvement l'objet de la loi sur la fusion, le contexte dans lequel elle a vu le jour, ainsi que ses objectifs. 1.1 Objet La loi sur la fusion règle quatre types d'opérations (art. 1 LFus): • la fusion • la scission • la transformation • le transfert de patrimoine Sont concernées aussi bien les sociétés (société anonyme, société en commandite par actions et société à responsabilité limitée, société en nom collectif, société en commandite et société coopérative) que les associations, les fondations, les entreprises individuelles et même les instituts de droit public. L'approche se veut donc globale: la loi sur la fusion règle toutes les variantes de restructurations possibles2, y compris les privatisations3. La problématique des opérations transfrontalières est également couverte. 1.2 Contexte L'ordre juridique suisse ne prévoit expressément que quelques cas de restructurations : • les fusions entre sociétés anonymes (art. 748 et 749 CO), sociétés coopératives (art. 914 et 915 CO) ou sociétés en commandite par actions (art. 770 al. 3 CO), ainsi que les fusions transformelles4 entre sociétés anonymes et sociétés en commandite par actions (art. 750 et 770 al. 3 CO); • la transformation d'une société anonyme en société à responsabilité limitée (art. 824 CO), ainsi que celle d'une société coopérative en société anonyme pour les banques (art. 14 LB5); • le transfert de patrimoine, qui est réglé cependant de façon lacunaire par l'art. 181 CO6; 1 Message du Conseil fédéral concernant la loi fédérale sur la fusion, la scission, la transformation et le transfert de patrimoine du 13 juin 2000, FF 2000, p. 3995 ss. (ci-après: Message). 2 Par "restructuration", on entend toute forme de modification de la structure juridique. 3 Message, p. 4019. 4 La fusion "transformelle" est une fusion réalisée entre sujets revêtant des formes différentes (Voir Peter, SJ 1999, p.126). 5 Loi fédérale sur les banques et caisses d'épargne du 8 novembre 1934 (RS 952.0). 6 Cette disposition ne prévoit un transfert de par la loi que des dettes et non des actifs, de sorte que chaque actif doit être transféré individuellement, selon les règles de forme qui lui sont propres. 5 • aucun cas de scission ne peut être recensé dans la loi. Bien que le Tribunal fédéral ait jugé que les fusions entre associations (ATF 57 II 1) et entre fondations (ATF 115 II 415) étaient admissibles, la doctrine majoritaire considérait que la loi énumérait de manière exhaustive les cas de restructurations autorisés7. Il a fallu attendre le milieu des années nonante pour constater un changement d'approche. L'avis de droit établi par le professeur Frank Vischer sur l'admissibilité de la fusion entre sociétés à responsabilité limitée, de la fusion entre sociétés de forme juridique différente et de la fusion transfrontalière a servi de détonateur8: l'Office fédéral du registre du commerce (OFRC) a suivi les conclusions de l'expert, selon lequel les cas de fusion soumis à son examen devaient en principe être admis, en libéralisant sa pratique dès 1995. Désormais, les fusions et les transformations non prévues par la loi sont autorisées, pour autant que les conditions suivantes soient réunies: • les formes juridiques en cause doivent être formellement compatibles, • la continuité du patrimoine et celle du sociétariat doivent être garanties, et • l'acte envisagé ne doit pas porter atteinte aux intérêts directs ou potentiels des créanciers. C'est ainsi que les Offices cantonaux et l'OFRC ont notamment inscrit au registre du commerce l'absorption par une société anonyme d'une société à responsabilité limitée9 ou d'une société coopérative10, la transformation d'une société à responsabilité limitée en une société anonyme11, ainsi que l'absorption par émigration d'une société anonyme suisse par une société anonyme luxembourgeoise12 et l'absorption par immigration de deux sociétés à responsabilité limitée italiennes par une société anonyme suisse13. Cette nouvelle pratique des autorités du registre du commerce a été confirmée par le Tribunal fédéral dans le célèbre arrêt Beauregard, rendu le 20 novembre 199814. Notre Haute Cour y reconnaît expressément que la loi ne règle pas exhaustivement les possibilités de fusion et de transformation; on se trouve non pas en présence d'un silence qualifié, mais d'une lacune, qu'il s'agit de combler. S'agissant des conditions d'admissibilité de ces opérations, le Tribunal fédéral reprend les principes fixés par l'OFRC. Malgré l'assouplissement de la pratique administrative, la situation n'est pas satisfaisante. Les scissions, totalement ignorées par la loi, restent illicites15. Les acteurs économiques n'ont donc pas d'autre choix que de passer par le biais de l'art. 181 CO, inadapté aux besoins de la pratique16. En ce qui concerne les opérations admises par la nouvelle pratique administrative, une grande insécurité juridique demeure: il serait dangereux de se contenter de quelques principes généraux comme seul cadre "réglementaire" pour des opérations aussi variées et complexes que les restructurations d'entreprises17. Enfin, certaines exigences légales actuelles méritent d'être revues afin d'être mieux adaptées à la réalité économique18. 7 Voir les auteurs cités dans le Message, p. 3998, note n°2. 8 Vischer 1993. 9 FOSC n° 202 du 17 octobre 1996, p. 6336. 10 FOSC n° 154 du 11 août 1993, p. 4215. 11 FOSC n° 144 du 27 juillet 1995. 12 FOSC n° 133 du 13 juillet 1993, p. 3645 et FOSC n° 200 du 16 octobre 1995, p. 5680. 13 FOSC n° 202 du 17 octobre 1996, p. 6336. 14 ATF 125 III 18 : transformation d'une société à responsabilité limitée en société anonyme. 15 Voir à ce sujet le Message, p. 4000. 16 Voir ch. 2.2 ci-dessous 17 Voir Peter, JT 2002 (334). 18 Par ex. l'administration séparée des patrimoines des sociétés qui fusionnent (art. 748 ch. 2 CO). 6 1.3 Avènement Le processus législatif débuta en 1992 déjà, lorsque l'OFJ chargea le professeur Frank Vischer de travailler sur une nouvelle réglementation de la fusion des personnes morales; ce mandat fut élargi par la suite aux autres opérations de restructurations. C'est ainsi que l'avant-projet de loi fédérale sur la fusion, la scission et la transformation de sujets (ci-après: avant-projet) vit le jour en novembre 1997. L'avant-projet reçut un écho très favorable des milieux intéressés. Il bénéficia d'une approbation de principe, même si certaines voix s'élevèrent notamment contre son importante densité normative ou, de façon plus constructive, contre l'énumération exhaustive des cas de restructurations admis ainsi que contre le manque de prise en considération des intérêts des petites et moyennes entreprises (PME)19. Après quelques retouches, l'avant-projet se transforma en uploads/S4/ loi-sur-la-fusion-principales-nouveautes.pdf