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UNIVERSITÉ DU QUÉBEC À MONTRÉAL LE PROTOCOLE DE KYOTO ET LE MARCHÉ DU CARBONE:

UNIVERSITÉ DU QUÉBEC À MONTRÉAL LE PROTOCOLE DE KYOTO ET LE MARCHÉ DU CARBONE: VERS UNE FONGIBILITÉ ASYMÉTRIQUE À L'ÉCHELLE INTERNATIONALE? MÉMOIRE PRÉSENTÉ COMME EXIGENCE PARTIELLE DE LA MAÎTRISE EN DROIT PAR BRUNO LEBLANC FÉVRIER 2006 UNIVERSITÉ DU QUÉBEC À MONTRÉAL Service des bibliothèques Avertissement La diffusion de ce mémoire se fait dans le respect des droits de son auteur, qui a signé le formulaire Autorisation de reproduire et de diffuser un travail de recherche de cycles supérieurs (SDU-522 - Rév.01-2006). Cette autorisation stipule que «conformément à l'article 11 du Règlement no 8 des études de cycles supérieurs, [l'auteur] concède à l'Université du Québec à Montréal une licence non exclusive d'utilisation et de publication de la totalité ou d'une partie importante de [son] travail de recherche pour des fins pédagogiques et non commerciales. Plus précisément, [l'auteur] autorise l'Université du Québec à Montréal à reproduire, diffuser, prêter, distribuer ou vendre des copies de [son] travail de recherche à des fins non commerciales sur quelque support que ce soit, y compris l'Internet. Cette licence et cette autorisation n'entraînent pas une renonciation de [la] part [de l'auteur] à [ses] droits moraux ni à [ses] droits de propriété intellectuelle. Sauf entente contraire, [l'auteur] conserve la liberté de diffuser et de commercialiser ou non ce travail dont [il] possède un exemplaire.» III REMERCIEMENTS Je désire remercier ici le Professeur René Coté, Doyen de la Faculté de science politique et de droit de j'Université du Québec à Montréal pour son support et aussi pour la compréhension dont il a fait preuve devant les contraintes qui furent les miennes dans le cadre de la rédaction de ce mémoire. RÉSUMÉ/ABSTRACT Ce mémoire est l'exposé d'une problématique liée aux changements climatiques, particulièrement aux questions touchant l'interchangeabilité (fongibilité) juridique des droits d'émission entre les différents systèmes d'échanges nationaux et supranationaux à l'échelle internationale - qui soit ou non le produit de l'entrée en vigueur du Protocole de Kyoto. Il comprend une première partie qui vise à spécifier le cadre normatif interétatique dans lequel ces systèmes évoluent. Cette partie conclut qu'un instrument comme le Protocole de Kyoto est caractérisé par une hybridité juridique issue de l'effet combiné de la mondialisation et de l'atypisme du droit international de l'environnement, ce qui lui permet d'avoir un volet normatif quasi-impératif, d'une part, et adaptatif, d'autre part. La deuxième partie explore la question de la fongibilité intersystémique des droits d'émission, en passant en revue le dispositif des Accords de Marrakech et en examinant comment se présente le volet adaptatif du cadre normatif. La conclusion débouche sur la constatation de l'entrée en scène d'une nouvelle tex mercatoria, induite par l'apport du secteur privé, qui a le potentiel de supplanter des dispositions des Accords de Marrakech - si elles répondent à un critère de «compatibilité». Finalement, le mémoire forge une théorie de la fongibilité asymétrique liée au potentiel d'intermédiation du secteur privé qui est présent dans le marché du carbone et conclu qu'il fera converger les droits d'émission vers une fongibilité parfaite éventuellement. This paper addresses challenges linked to climate change issues, particularly toward the legal interchangeability of emission rights within various national, supranational or international exchange systems - may that be or not the result of the entry into force of the Kyoto Protoco!. This paper has a first part which tries to specify international inter-state legal frame that governs those systems. This part concludes that a legal piece, as the Kyoto Protocol is characterized by legal hybridism originated by the combined effect of globalization and atypical aspect of the international environmental law, this permitting the frame to attain a quasi-imperative aspect, on one side, and adaptable aspect, on the other side. The second part explores the intersystemic fungibility issues of emission rights by reviewing the Marrakech Accords body and by examining how is characterized the adaptable aspect of the legal frame. The conclusion of this paper opens on the concept of a new tex mercatoria imputed by the contribution of the private sector, which can potentially override parts of the Marrakech Accords - if it is responding to a compatibility criterion. Finally, this paper put forward an asymmetrical fungibility theory, link to the private sector intermediation potential that exists in the carbon market and ultimately concludes that emission rights will converge toward perfect fungibility. MOTS CLÉS: ÉCHANGE DES DROIT D'ÉMISSION - FONGIBILITÉ DES PERMIS - FINANCE DE L'ENVIRONNEMENT - PROTOCOLE DE KYOTO - MARCHÉ DU CARBONE -CHANGEMENTS CLIMATIQUES TABLE DES MATIÈRES RÉSUIVIÉ/ABSTRACT iii INTRODUCTION 1 PREMIÈRE PARTIE: LE CADRE NORMATIF INTERÉTATIQUE DU PROTOCOLE DE KYOTO 15 1. La conjoncture juridico-politique, socioéconomique et environnementale mondiale en matière de changements climatiques 15 2. La turbulence juridique résultant de la mondialisation économique 21 3. La nature juridique et les sources du cadre interétatique du duo Kyoto-Marrakech 36 DEUXIÈME PARTIE: LE CADRE NORMATIF OPÉRATIONNEL DU MARCHÉ DU CARBONE ET LA FONGIBILITÉ DES DROITS D'ÉMISSIONS DE GAZ À EFFET DE SERRE 52 1. L'approche du marché libre dans la gestion globale des changements climatiques 52 2. L'environnement normatif en du marché du carbone 68 3. Le droit d'émission de gaz à effet de serre: un droit sui generis 80 4. Le principe de fongibilité en matière d'échange de droits d'émissions de gaz à effet de serre: la base institutionnelle de l'Accord de Marrakech 86 5. Le concept de fongibilité asymétrique des droits d'émissions de gaz à effet de serre et les systèmes d'échange de droit d'émission de gaz à effet de serre non Kyoto 99 CONCLUSION 105 BIBLIOGRAPHIE 107 INTRODUCTION L'entrée en vigueur, le 16 février 2005, du Protocole de Kyoto à la Convention cadre des Nations Unies sur les changements climatiques1 (Protocole de Kyoto), la mise en place d'un systéme d'échange des quotas et crédits de gaz à effet de serre (GES) dans l'Union européenne depuis le 1er janvier 20052, l'incontournable nature globale de la problématique de l'effet de serre3 , les turbulences introduites ces dernières années dans le courtage énergétique et les marchés des capitaux 4 par exemple: la faillite retentissante de l'américaine Enron -, le refus des États Unis d'Amérique de ratifier le Protocole de Kyoto, sont autant de questionnements qui conditionnent l'étude des systèmes d'encadrement juridique du nouveau marché de la finance environnementale. Cependant, ces simples évocations n'arrivent pas à témoigner de toute la complexité qui caractérise J'ordre juridique international en matière d'environnement, dans une période que l'on peut désormais qualifier d'ère Kyoto. Du reste, dans la foulée de cet accord environnemental historique, la Conférence des parties à la Convention-cadre des Nations Unies sur les changements climatiques agissant comme réunion des 1 Protocole de Kyoto à la Convention-cadre des Nalions Unies sur les changements climatiques, Il décembre 1997, en ligne: Convention-cadre sur les changements climatiques ww\V.unlccc.org (entrée en vigueur: le 16 février 2005). [Protocole de Kyoto). 2 CE, Directive 2003/87/CE du Parlement européen el du Conseil du 13 octobre 2003 établissant un système d'échange de quotas d'émission de gaz à effet de serre dans la Communauté et modifiant la directive 96/6 liCE du Conseil [2003] .I.0.L. 275/32.[Directive GES). J L'émission de gaz à effet de serre (GES) a un impact global sur l'atmosphère terrestre peu importe l'endroit où ils sont émis, contrairement par exemple à des polluants comme le NOx ou le S02 (qui relève de la problémntique des pluies acides et du smog) dont on doit tenir compte de cenains aspects locaux (voir: Clean Air Act Amendments, 101 P.L. 549; 104 Stat. 2399; 1990 Enacted S. 1630: 101 Enncted S. 1630, voir aussi: Leblanc, Bruno. « Le protocole de Kyoto - Acheter des droits d'émissions n'a rien d'amoral» Le Devoir (16 février 2005) A7. en ligne: Le Devoir.com w\V\V.lèdevoir.com.). Ces gaz lorsque émis dans l'atmosphère ont la propriété de retenir le rayonnement solaire et contribuent ainsi au réchauffement de la température observée sur le globe. Ces gaz, tel que définis par le Protocole de Kyoto, sont au nombre de six dont le C02, le CH4, le N20, les HFC, les PFC et le SF6. 4 La f~1illite d'Enron constitue un tournant dans l'analyse de l'organisation des produits financiers en général, et les produits financiers énergétiques en particulier, qui sont des cousins germains des produits financiers environnementaux (voir. Fusaro, C. Peter et Miller, M. Ross. Enron: Les vraies raisons de la chute, trad. par Catherine Pierre, Paris, SB.COM, 2002.[Fusaro Enron]; Voir aussi: Pnstré. Olivier et Vigier, Michel. Le capitalisme déboussolé après Enron et Vivendi: soixante réformes pour un nouveau gouvernement d'entreprise, Paris, Éditions la Découverte, 2003. à la p. 16) Les problèmes de ces systèmes mettent d'ailleurs en exergue les problèmes plus larges de risque systémique du marché financier international spécifique aux produits financiers dérivés « au comptoir» de tout acabit: (Voir aussi: Schinasi, Garry .1., et al., Modem 8anking and OTe Derivatives Markets: The Transformation of Global Finance and its Implications for Systemic risk, occasional paper, Washington OC, International Monelary Fund, 2000).[Schinasi OTe Derivatives]). 2 Parties au Protocole de Kyoto5 (COP-Kyoto) donnait naissance à une série de Décisions, entre le 29 octobre 2001 et le 10 novembre 2001, maintenant regroupées sous le nom d'Accords uploads/S4/ m9160-pdf.pdf