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ETUDE SUR LES GARANTIES COLLECTIVES, LA TIERCE DETENTION, LE NANTISSEMENT DU PE

ETUDE SUR LES GARANTIES COLLECTIVES, LA TIERCE DETENTION, LE NANTISSEMENT DU PERMIS D'OCCUPER, DE LA LETTRE D'ATTRIBUTION, DES MARCHES ET DU MATERIEL D'EQUIPEMENT PROFESSIONNEL RAPPORT DEFINITIF PARIS, LE 27 MAI 2003 Eversheds Paris Frere Cholmeley 8, place d’Iéna 75116 Paris Tel : +33 1 55 73 40 00 Fax : +33 1 55 73 40 11 borismartor@eversheds.com www.eversheds.com Associé à l’Etude de Maître Bassalifou Sylla Rue Famalo Coulibaly, BP 259, Bamako Tel : + 223 2 23 85 20 Fax : + 223 2 23 23 89 Eversheds – Rapport Définitif p. 2 Etude sur les Garanties Collectives, la Tierce Détention, le Nantissement du Permis d'Occuper, de la Lettre d'Attribution, des Marchés et du Matériel d'Equipement professionnel Page INTRODUCTION................................................................................................................................. 4 1. LES GARANTIES COLLECTIVES........................................................................................... 10 1.1 REGIME JURIDIQUE DES GARANTIES COLLECTIVES ............................................................. 11 1.1.1 DEFINITIONS........................................................................................................................ 11 1.1.2 TYPOLOGIE DES GROUPEMENTS CONSENTANT LES GARANTIES COLLECTIVES................... 12 1.1.3 ORGANISATION DU PRET ET DES SURETES REQUISES.......................................................... 14 1.1.4 REGIME DU CAUTIONNEMENT EN DROIT OHADA.............................................................. 14 1.2 PROBLEMES D'APPLICATION DES GARANTIES COLLECTIVES................................................ 19 1.2.1 PROBLEME TENANT AU STATUT DES EMPRUNTEURS ET TERMINOLOGIE ........................ 19 1.2.2 PROBLEME DE RESPECT DU FORMALISME DU CAUTIONNEMENT......................................... 20 1.3 PRECONISATIONS ..................................................................................................................... 21 1.3.1 À COURT TERME.................................................................................................................. 21 1.3.2 À LONG TERME.................................................................................................................... 24 2. LA TIERCE DETENTION.......................................................................................................... 29 2.1 REGIME JURIDIQUE DE LA TIERCE DETENTION...................................................... 29 2.1.1 REGIME GENERAL................................................................................................................ 29 2.1.2 COMBINAISON AVEC LE DROIT OHADA ........................................................................... 34 2.2 PROBLEMES D’APPLICATION DE LA TIERCE DETENTION.................................... 41 2.3 PRECONISATIONS ............................................................................................................... 43 2.3.1 RENFORCEMENT DE LA TIERCE DETENTION PAR UN CONTRAT DE GAGE OU DE NANTISSEMENT DE STOCKS ................................................................................................. 43 2.3.2 ABROGATION DU SYSTEME DE RECEPISSE-WARRANT DANS LE CODE................................ 43 2.3.3 MAINTIEN DU SYSTEME DE LA LETTRE DE TIERCE DETENTION DANS L’ARRETE................ 43 2.3.4 HARMONISATION DE L’ARRETE AVEC LE CODE ................................................................. 44 2.3.5 RENFORCEMENT DES PREROGATIVES DU TIERS DETENTEUR .............................................. 44 2.3.6 FAVORISER LE CREDIT STOCKAGE ...................................................................................... 44 3. LE NANTISSEMENT DU PERMIS D’OCCUPER ET DE LA LETTRE D’ATTRIBUTION .............................................................................................................................. 46 3.1 LE REGIME FONCIER MALIEN ET LE REGIME DU NANTISSEMENT DES TITRES PROVISOIRES........................................................................................................................ 46 3.1.1 REGIME DU DROIT FONCIER MALIEN................................................................................... 46 3.1.2 REGIME PARTICULIER DES TITRES PROVISOIRES................................................................. 50 3.2 PROBLEMES D’APPLICATION DU NANTISSEMENT DES TITRES PROVISOIRES........................................................................................................................ 57 3.2.1 PROBLEMES LIES A L'INCERTITUDE DU REGIME JURIDIQUE.................................... 57 3.2.2 PROBLEMES LIES A L’ENREGISTREMENT DU TITRE PROVISOIRE ......................................... 59 3.2.3 PROBLEMES LIES AU GAGE DU TITRE PROVISOIRE .............................................................. 59 3.2.4 PROBLEMES LIES A L’HYPOTHEQUE D’UN TITRE PROVISOIRE............................................. 60 3.2.5 PROBLEMES LIES AU DROIT OHADA.................................................................................. 61 3.3 PRECONISATIONS ............................................................................................................... 65 3.3.1 A COURT TERME.................................................................................................................. 65 3.3.2 A LONG TERME.................................................................................................................... 67 Eversheds – Rapport Définitif p. 3 Etude sur les Garanties Collectives, la Tierce Détention, le Nantissement du Permis d'Occuper, de la Lettre d'Attribution, des Marchés et du Matériel d'Equipement professionnel 4. NANTISSEMENT DE MARCHES............................................................................................. 69 4.1 REGIME JURIDIQUE DU NANTISSEMENT DE MARCHES......................................... 69 4.1.1 REGIME JURIDIQUE DU NANTISSEMENT DE MARCHE........................................................... 69 4.1.2 NANTISSEMENT DE MARCHE ET DROIT OHADA ................................................................ 71 4.2 PROBLEMES D'APPLICATION DU NANTISSEMENT DE MARCHES ............................ 75 4.2.1 PROBLEMES PRATIQUES ...................................................................................................... 75 4.2.2 PROBLEMES JURIDIQUES ..................................................................................................... 75 4.3 PRECONISATIONS ............................................................................................................... 76 4.3.1 PRECONISATIONS PRATIQUES.............................................................................................. 76 4.3.2 PRECONISATIONS JURIDIQUES............................................................................................. 77 5. LE NANTISSEMENT DE MATERIEL PROFESSIONNEL................................................... 79 5.1 REGIME JURIDIQUE DU NANTISSEMENT DE MATERIEL PROFESSIONNEL..... 79 5.1.1 DROIT APPLICABLE AU MALI AVANT L’ENTREE EN VIGUEUR DE L’OHADA..................... 79 5.1.2 DEPUIS L’ENTREE EN VIGUEUR DU DROIT ISSU DE L’OHADA ........................................... 82 5.2 PROBLEMES D’APPLICATION DU NANTISSEMENT DE MATERIEL PROFESSIONNEL..... 85 5.2.1 EXISTENCE DE LOIS ANCIENNES COMPLEMENTAIRES ......................................................... 85 5.2.2 INTERACTION DU CODE DE PROCEDURE CIVILE, COMMERCIALE ET SOCIALE AVEC L’AUS ................................................................................................................................. 86 5.2.3 LOCALISATION DU MATERIEL ............................................................................................. 86 5.2.4 INTERET ECONOMIQUE........................................................................................................ 86 5.2.5 COMPUTATION DES DELAIS................................................................................................. 86 5.2.6 ORDRE DES PRIVILEGES....................................................................................................... 86 5.2.7 COUTS ................................................................................................................................. 87 5.3 PRECONISATIONS ............................................................................................................... 87 5.3.1 MODIFICATION DU DECRET................................................................................................. 87 5.3.2 MODIFICATION DU CPCCS ................................................................................................. 97 5.3.3 INSERTION D'UN TEXTE CONSOLIDE DANS LE CODE DE COMMERCE .................................. 97 ANNEXE 1 LISTE DES PERSONNES RENCONTREES ............................................................ 98 ANNEXE 2 TABLEAU SYNOPTIQUE.......................................................................................... 100 ANNEXE 3 REGIME JURIDIQUE DU CAUTIONNEMENT MUTUEL................................. 105 ANNEXE 4 REGIME JURIDIQUE APPLICABLE EN FRANCE AUX NANTISSEMENTS DE MARCHES PUBLICS ...................................................................................................................... 107 ANNEXE 5 BIBLIOGRAPHIE ....................................................................................................... 115 ANNEXE 6 AVANT-PROJET DE REFORME DES DISPOSITIONS RELATIVES A LA TIERCE DETENTION..................................................................................................................... 117 Eversheds – Rapport Définitif p. 4 Etude sur les Garanties Collectives, la Tierce Détention, le Nantissement du Permis d'Occuper, de la Lettre d'Attribution, des Marchés et du Matériel d'Equipement professionnel INTRODUCTION Dans le cadre du projet de développement du secteur financier malien, financé par l'Association Internationale de Développement (IDA), le gouvernement de la République du Mali a décidé de procéder à une étude sur les Garanties Collectives, la Tierce Détention, le Nantissement du Permis d'Occuper, de la Lettre d'Attribution, des Marchés, et du Matériel d'Équipement Professionnel (ci-après désignés les « Garanties »). A cet effet, la Cellule de Gestion du Projet de Développement du Secteur Financier du Ministère de l'Economie et des Finances de la République du Mali (ci-après désignée la « Cellule de Gestion du PDSF ») a choisi de confier à notre cabinet, Eversheds Frere Cholmeley, cette étude juridique sur les Garanties avec pour objet principal (i) de décrire chacune des Garanties, leur mécanisme de mise en œuvre, les difficultés d'application qu'elles suscitent, (ii) d'étudier la compatibilité des Garanties avec les Actes Uniformes OHADA et notamment l'Acte Uniforme portant organisation des Sûretés et (iii) d'élaborer des solutions propres à améliorer leur efficacité. 1. Contexte national de notre étude Il convient de souligner que l’objectif ultime du Ministère de l'Economie et des Finances de la République du Mali est en effet d'aboutir à une législation relative aux Garanties qui soit d'une part compatible avec les Actes Uniformes OHADA et d'autre part plus fonctionnelle que la législation existante pour favoriser le recours au crédit dans les villes et les campagnes en assurant une meilleure protection des prêteurs. En outre, la présente étude sur les Garanties s’inscrit dans un programme plus vaste de réforme et d’appui au secteur bancaire et financier malien dont l’un des volets est l’adaptation du droit des affaires malien aux Actes Uniformes OHADA. En particulier, il convient de souligner que les délais du code de procédure civile, commerciale et sociale font l’objet d’une révision à la lumière des délais prévus par les dispositions susceptibles de s’appliquer en vertu des Actes Uniformes. Par ailleurs, une réforme du code de commerce est actuellement envisagée et devrait faire l’objet d’un projet de loi à l’issue d’un audit dudit code actuellement en cours de finalisation. Il nous semble utile de rappeler que les conclusions de nos travaux devront être considérées en concertation avec les travaux remis par les autres consultants qui sont susceptibles d’interagir les uns avec les autres. Cette étude doit permettre d’améliorer le cadre légal et réglementaire applicable aux institutions bancaires et financières lorsqu’elles dispensent des crédits et qu’elles souhaitent se garantir par le recours à des sûretés. La mission doit permettre (i) de comprendre les règles juridiques existantes en matière de garanties, (ii) d’améliorer l’accès au crédit, (iii) de réduire les cas de défauts de paiement/remboursement liés aux entraves existantes pour (iv) plus généralement favoriser l’expansion des organismes financiers et de crédit au Mali. Eversheds – Rapport Définitif p. 5 Etude sur les Garanties Collectives, la Tierce Détention, le Nantissement du Permis d'Occuper, de la Lettre d'Attribution, des Marchés et du Matériel d'Equipement professionnel 2. Contexte international de notre étude Cette étude s’inscrit dans un contexte politique et législatif supranational également soucieux d’améliorer le système bancaire et financier. En effet, de nombreux actes militent en faveur du développement du secteur privé et de la modernisation du secteur financier des pays africains. Les Accords de Cotonou1 font notamment référence à la nécessité de favoriser une politique appropriée pour la modernisation des services financiers et le développement du cadre réglementaire qui leur est applicable. Le Nouveau Partenariat pour le Développement de l’Afrique2 (NEPAD) fixe également pour objectif de renforcer les services financiers et de pallier les risques inhérents aux financements effectués par le renforcement des institutions de crédit et de leurs modes de fonctionnement. Par ailleurs, notre étude intervient environ cinq années après l’entrée en vigueur des principaux Actes Uniformes de l’OHADA. En effet, le traité relatif à l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (ci-après désigné le « Traité »), signé à Port Louis (Ile Maurice) le 17 octobre 1993, est entré en vigueur en République du Mali le 18 septembre 1995. Le traité OHADA a pour objectif principal l’élaboration de règles communes dans ses Etats membres relatives au droit des affaires. Ces règles sont édictées sous la forme d’Actes Uniformes votés par le Conseil des Ministres de l’OHADA. Jusqu’à ce jour, le Conseil des ministres de l’OHADA a adopté les huit Actes Uniformes suivants : - Droit Commercial Général (ci-après désigné « AUDCG »)3 ; - Droit des Sociétés Commerciales et du Groupement d’Intérêt Economique4 ; - Organisation des Sûretés (ci-après désigné « AUS »)5 ; - Procédures simplifiées de recouvrement et voies d’exécution (ci-après désigné « AUPSRVE »)6 ; - Procédures Collectives d’Apurement du Passif7 ; - Arbitrage8 ; - Droit Comptable9 ; - Transport terrestre des marchandises10. 1 Partie 3, Titre I, Chapitre uploads/S4/ regime-juridique-de-la-tierce-detention-mai2003.pdf