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1 UNJF - Tous droits réservés Introduction historique au droit Leçon 1 : Introd

1 UNJF - Tous droits réservés Introduction historique au droit Leçon 1 : Introduction Florent GARNIER Table des matières 1. Passé et présent du droit.......................................................................................................................................p. 2 1. 1. Une science du droit................................................................................................................................................................... p. 2 1. 2. Une approche historique du droit................................................................................................................................................p. 4 2. Sources et acteurs du droit...................................................................................................................................p. 7 2. 1. Les sources du droit....................................................................................................................................................................p. 7 2. 2. « La vie du droit ».......................................................................................................................................................................p. 7 2 UNJF - Tous droits réservés 1. Passé et présent du droit Saisir la formation et l'expression du droit mais aussi le sens, la portée et l'évolution des règles juridiques dans la longue période et pour des espaces divers est utile au juriste contemporain. Le droit ne se limite pas à la seule règle. Eclairer le droit par l'histoire permet de mieux comprendre au sein des sociétés, notamment en Europe, la place et le rôle des acteurs juridiques et judiciaires, de la diversité des normes ainsi que leur évolution en lien avec leur contexte. 1. 1. Une science du droit Depuis fort longtemps, les philosophes et les juristes ont cherché à saisir la notion de droit. Il a fait l'objet d'une étude selon des méthodes particulières et d'une construction savante permettant de former et de formuler un ensemble de connaissances raisonnées et organisées. Une science du droit est apparue. Elle a eu une influence importante à différentes périodes de l'histoire juridique occidentale. Tenter de définir le droit relève encore aujourd'hui quelque peu de la gageure. Il n’existe pas de définition unique du droit. Pour Jean Carbonnier « il y a plus d’une définition dans la maison du droit » (Sociologie juridique, Paris, PUF, 1994, p. 318). Au début du XXème siècle, le juriste Ullmann dans son ouvrage La définition du droit avait relevé une quinzaine de définitions. D’ordinaire, les étudiants en droit connaissent deux des principales acceptions du droit qui se complètent (Lexique des termes juridiques) : • le droit objectif défini comme l’« ensemble des règles régissant la vie en société et sanctionnées par la puissance publique », • le droit subjectif défini comme la « prérogative attribuée à un individu dans son intérêt lui permettant de jouir d’une chose, d’une valeur ou d’exiger d’autrui une prestation ». « Nous vivions sous l’empire du droit : dès la naissance il faut déclarer l’enfant et le nom qu’il portera lui est attribué conformément à certaines règles. D’autres règles ordonneront qu’on l’inscrive à l’école. Quand nous achetons le moindre objet ou prenons l’autobus, c’est en application d’un contrat. Nous nous marions, nous travaillons, nous nous soignons selon le droit. Pourtant quoique conscients de cette omniprésence du droit et capables d’appliquer ou de produire des règles, nous sommes souvent en peine de le définir. M. Troper, La philosophie du droit, coll. Que-sais-je ?, n° 857, Paris, PUF, 2003, p. 3. A la notion de droit sont le plus souvent rapprochés les termes de règle et de norme. On parle ainsi de règle de droit (D. de Béchillon, Qu'est-ce qu'une règle de droit ?, Paris, 1997). Elle se caractérise par sa généralité et son impersonnabilité, sa permanence et sa stabilité. Elle est obligatoire et son non-respect appelle une possible sanction. La règle de droit est parfois trop rapidement assimilée à la loi. De manière plus large et englobante, la norme est une référence plus récemment utilisée notamment par les juristes. En savoir plus : Norme Le terme norma a été utilisé dans un premier temps en architecture durant l’Antiquité. Il désigne alors une équerre en forme de T. Il est ensuite employé dans la réflexion politique et philosophique avec Cicéron (R. Jacob, « Jus ou la cuisine romaine de la norme », Droit et cultures, 48, 2004, p. 11 sq.). Au XIIIème siècle, 3 UNJF - Tous droits réservés les normes font l’objet de l’attention des théologiens (E. Marmursztejn, L’autorité des maîtres. Scolastique, normes et société au XIIIème siècle, Paris, 2007, p. 17). Une diversité de termes existe alors pour qualifier la norme. Elle s’inscrit dans l’analyse de ce qu’il est convenu d’appeler le pluralisme juridique médiéval (A. Rigaudière, Penser et construire l’Etat dans la France du Moyen Âge (XIIIème-XVème siècle), Paris, 2003, p. 10-13). Il faut attendre le XIXème siècle pour que la notion se généralise et qu’elle acquière un sens plus abstrait en relation avec la théorie du droit. En lien avec le positivisme juridique, les normes sont entendues comme des « acte[s] de volonté [qui] n’existent que parce qu’elles sont posées par des autorités habilitées à dire le droit et sanctionnées par l’autorité publique » (B. Deffains, S. Ferey, « Théorie du droit et analyse économique », Droits, 45, 2007, p. 223-254 et plus particulièrement p. 228-230). Cette approche a attirée l’attention sur l’importance de l’interprétation et d’une certaine manière sur le travail de « reconstruction » du juge pour établir la signification de la règle juridique. La proposition a été aussi formulée de concevoir la norme à partir de l’idée de modèle (Voir en ce sens, A. Jeammaud, « La règle de droit comme modèle », D., 1990, chron., p. 199-210 ; D. de Béchillon, Qu’est-ce qu’une règle de droit ?, Paris, 1997) ou de référence (C. Thibierge). Elle devient alors une ligne de conduite qui peut être assimilée et/ou se distinguer de la règle de droit (C. Thibierge, « Au cœur de la norme : le tracé et la mesure. Pour une distinction entre normes et règles de droit », Archives de Philosophie du Droit, 2008, p. 341 sq.). Ainsi relève du champ de la norme pour C. Thibierge « ce qui fournit un modèle, que celui-ci relève de l’obligatoire, modèle imposé, ou simplement du souhaitable ou du possible, modèle proposé » (C. Thibierge, « Le droit souple », Revue trimestrielle de droit civil, 4, 2003, p. 619). Les XIIIème Journées nationales de l’Association Henri Capitant de la Culture Juridique Française en 2008 ont proposé de renouveler la réflexion sur la normativité et l’effectivité de la règle (Le droit souple, XIIIe Journée nationale de l’Association Henri Capitant de la Culture Juridique Française, Paris, Dalloz, 2009). De récents travaux ont eu pour objet de réflexion le concept de force normative (C. Thibierge et alii, La force normative. Naissance d’un concept, Paris, 2009, voir en particulier « Introduction », p. 33-53, la synthèse proposée, p. 741-811 et les conclusions du même auteur, p. 813-846). Cette réflexion envisage la force normative « comme outil de diagnostic de la force des normes juridiques et s’inscrit dans une théorie ouverte du droit, en reflet de la complexité du droit contemporain et de ses interactions avec la réalité sociale » (C. Thibierge et alii, La force normative…, op. cit., p. 40). Pour quelques éléments de synthèse : F. Garnier, « Notes pour une possible histoire de la construction de la norme », Les mutations de la norme. Le renouvellement des sources du droit, 43, N. Martial-Braz, J.-Fr. Riffard et M. Behar-Touchais (sous la direction de), Collection Etudes Juridiques (dirigée par N. Molfessis), Economica, Paris, 2011, p. 21-49. A porter son regard vers le passé et les fondations du droit, on perçoit que les contours du droit ont d'abord été précisés tant à l'égard de la religion que de la morale. Il a existé ou il existe encore des sociétés et civilisations où un lien étroit est établi entre la religion et le droit. Selon l'expression de Jean Gaudemet le « droit est venu des cieux ». Au cours des siècles, une sécularisation du droit s'est affirmée en certains espaces (par exemple en Europe). Une indépendance a été acquise par le droit à l'égard de la religion. Ce processus est par exemple attesté pour la Rome antique à partir du VIème siècle avant J.-C. Le développement du droit hors des autorités religieuses a eu pour conséquence l'apparition d'une science du droit. Le droit doit aussi être distingué de la morale. Si l'idée de justice est davantage attachée à la notion de morale, le droit permet en outre d'organiser et d'assurer des relations sociales paisibles. Le respect des règles juridiques est obligatoire et leur inobservation expose alors à une possible sanction. La définition du droit a intéressé très tôt les juristes et les philosophes. A Rome, sous l’influence de la philosophie grecque, le jurisconsulte Celse, au IIème s. ap. J.-C., associe le bien commun et l’équité. Puis le jurisconsulte Ulpien, au IIIème s. ap. J.-C., « aborde le droit par la justice qu’il définit comme la volonté de rendre à chacun ce qui lui est dû » (J. Hilaire). Ulpien dans le livre premier de ses Institutes (repris au Digeste) précise que le droit est alors un art tendu vers la justice. La science du droit est la science du juste et de l’injuste. (Digeste, 1,1, 10). Il y a un souci de définitions et de classements qui se développe sous l’Empire romain en particulier au Ie et IIe s. ap. J.-C. 4 UNJF - Tous droits réservés Ulpien, Institutes (repris au Digeste, Livre premier, I. De iustitia et iure) : « Celui qui s’adonne au droit doit d’abord savoir d’où uploads/S4/ support-01.pdf