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PARTENARIAT ET MÉDIATION COMMERCIALE : LA SITUATION DE LA SOCIÉTÉ D’ÉTAT QUÉBÉC

PARTENARIAT ET MÉDIATION COMMERCIALE : LA SITUATION DE LA SOCIÉTÉ D’ÉTAT QUÉBÉCOISE Par Souhail Chalouhi Essai présenté dans le cadre du programme de maîtrise en prévention et règlement des différends, à la faculté de droit de l'Université de Sherbrooke, en vue de l'obtention du grade de maître en droit (LL.M.) Faculté de droit Université de Sherbrooke Sherbrooke, Québec, Canada, octobre 2008 IDENTIFICATION SIGNALITIQUE PARTENARIAT ET MÉDIATION COMMERCIALE: LA SITUATION DE LA SOCIÉTÉ D’ÉTAT QUÉBÉCOISE Souhail Chalouhi Essai réalisé en vue de l’obtention du grade de maître en droit (LL. M.) Université de Sherbrooke Octobre 2008 Mots clés : Médiation commerciale, règlement des différends, contrats de construction, clauses contractuelles, modes alternatifs, droit, justice alternative, conciliation, facilitation, société d’État, droit administratif, gestion de la chose publique, conflit, arbitrage, IMAQ, partenariat. L’émergence de la médiation commerciale et son développement se font à un rythme accéléré pour palier à l’insuffisance de la justice à répondre aux besoins des citoyens. Ce processus de règlement des différends est en plein essor partout au Canada, aux États-Unis et dans le reste du monde. Pourtant, au Québec et en particulier à Hydro-Québec, on affiche une certaine réticence à acquiescer à la demande des fournisseurs d’inclure dans les contrats une clause de médiation commerciale comme mode de règlement des différends. Dans un contexte où la société d’État favorise une relation de partenariat, on s’interroge sur les perceptions des acteurs clefs par rapport à un mode de règlement qui est susceptible de préserver les relations à long terme entre les parties en conflit. SOMMAIRE La médiation commerciale est en plein essor dans le monde des affaires et ne cesse de gagner du terrain au Canada et partout dans le monde. Au Québec, ce nouveau mode de règlement, encore méconnu, a vu le jour au milieu des années 90 à la cour des petites créances. Devant l’émergence d’un tel mode de règlement des différends commerciaux, les partenaires d’Hydro-Québec ont fait savoir à plusieurs reprises, par l’intermédiaire de leur association, l’Association des Constructeurs des Routes et Grands Travaux du Québec (ACRGTQ), leur désir de voir une clause de médiation civile et commerciale dans les contrats d’Hydro-Québec. La société d’État affiche une certaine réticence à cette requête malgré qu’elle prône une relation de partenariat avec ses fournisseurs. Cette recherche s’intéresse aux perceptions des acteurs clés d’Hydro-Québec par rapport à la médiation, mode reconnu être en mesure d'actualiser les valeurs du partenariat prôné par la société d'État avec les fournisseurs. L’analyse de cette question se base sur une étude théorique et sur des entrevues semi- dirigées auprès des acteurs clés en mesure d’influencer la politique de la société d’État en matière de règlement des différends. La recherche fait d’abord la lumière, au point de vue théorique, sur la relation entre le partenariat et la médiation comme mode de règlement des différends, ensuite elle présente la perception du partenariat; par après, elle expose la conception des décideurs par rapport à la médiation à travers leur pratique et enfin on dégage la perception des acteurs par rapport à la dynamique entre le partenariat et la médiation dans un tel contexte. La recherche dévoile que les acteurs se voient contraints, comme gestionnaires des biens communs et gardiens des deniers publics, à procéder par appels d’offres publics pour la plupart des contrats de fourniture. De telle sorte que ce mode d’approvisionnement ne permet pas une véritable relation de partenariat, mais plutôt une relation d’affaires régulière. Il appert qu'au point de vue théorique, la médiation, comme mode de règlement des différends commerciaux, va de pair avec le partenariat vertical client-fournisseur dans la I mesure où la médiation actualise les valeurs du partenariat dans la recherche d'une solution au conflit. Cependant, la recherche révèle qu'il existe un écart entre la perception des acteurs clés et la théorie affirmant qu'il existe une relation entre le partenariat et la médiation. De sorte que les acteurs interviewés voient la médiation à l’intérieur d’un cadre juridique où le contrat, la Loi et les règlements en vigueur sont la source de justification de toute solution. Ainsi, toute demande d’un fournisseur doit être fondée en Droit. En bref, la recherche établit clairement que les causes de l'écart entre la perception des acteurs et la théorie résident dans la méconnaissance de la médiation avec tout son potentiel. Toutefois, les acteurs affichent une certaine ouverture pour essayer, à titre expérimental, une telle clause afin d’évaluer la plus-value réelle de son instauration dans les contrats de la société d’État. II Jus est ars boni et aequi Le droit est l'art du bien (par opposition au mal) et de l'équitable (par opposition au droit strict). Le Digeste 1. REMERCIMENTS Je tiens à remercier mon directeur, monsieur Georges A. Legault, de sa générosité d'avoir accepté de me soutenir dans la réalisation de ce projet. Sa sagesse et ses nombreuses interventions m'ont été très utiles pour parfaire mes idées et m'encourager à poursuivre cette aventure inusitée pour l’ingénieur que je suis. Cependant je ne peux pas passer sous silence la patience de ma famille, en particulier de mon fils Mark, pour ses précieux conseils. 1 http://webu2.upmf-grenoble.fr/Haiti/Cours/Textes/intro.html#H Le Digeste fut publié le 16 décembre 533 et entra en vigueur le 30 décembre de la même année. La commission de rédaction, dirigée par Tribonien, comptait onze avocats dont deux professeurs de l'école de droit de Beyrouth (Dorothée et Anatole) III TABLE DES MATIÈRES INTRODUCTION.....................................................................................................1 CHAPITRE 1 LE PARTENARIAT D'AFFAIRES ET LA MÉDIATION CIVILE ET COMMERCIALE (CADRE CONCEPTUEL DE RÉFÉRENCE) ...............18 Le contexte du marché de l'approvisionnement d'Hydro-Québec .........................................................................18 Le partenariat, un choix stratégique dans la politique d’approvisionnement d’Hydro-Québec .....................................21 La médiation, un mode de règlement des différends dans le cadre d'un partenariat...................................................31 1.3.1 Les insuffisances du mode usuel de règlement des différends.................................................................................31 1.3.2 Les besoins ..............................................................................34 1.3.3 Une approche de pratique suggérée : Médiation Uri-Fisher-Plus ........................................................................38 CHAPITRE 2 PRÉSENTATION DES DONNÉES RECUEILLIES IN SITU ....................46 2.1 Acteur D-01.........................................................................................46 2.1.1 La perception du partenariat....................................................47 2.1.2 La perception du mode de règlement des différends...............49 2.1.3 La perception de la relation entre le partenariat et le mode de règlement des différends...........................................53 2.2 Acteur D-02.........................................................................................54 2.2.1 La perception du partenariat....................................................55 2.2.2 La perception du mode de règlement des différends...............60 2.2.3 La perception de la relation entre le partenariat et le mode de règlement des différends...........................................65 2.3 Acteur D-03.........................................................................................68 2.3.1 La perception du partenariat....................................................68 2.3.2 La perception du mode de règlement des différends...............69 2.3.3 La perception de la relation entre le partenariat et le mode de règlement des différends...........................................74 2.4 Acteur D-04.........................................................................................76 2.4.1 La perception du partenariat....................................................76 2.4.2 La perception du mode de règlement des différends...............78 2.4.3 La perception de la relation entre le partenariat et le mode de règlement des différends...........................................82 2.5 Acteur D-05.........................................................................................84 2.5.1 La perception du partenariat....................................................85 IV 2.5.2 La perception du mode de règlement des différends...............86 2.5.3 La perception de la relation entre le partenariat et le mode de règlement des différends...........................................93 2.6 Acteur D-06.........................................................................................95 2.6.1 La perception du partenariat....................................................95 2.6.2 La perception du mode de règlement des différends...............96 2.6.3 La perception de la relation entre le partenariat et le mode de règlement des différends.........................................100 2.7 Acteur D-07.......................................................................................102 2.7.1 La perception du partenariat..................................................102 2.7.2 La perception du mode de règlement des différends.............103 2.7.3 La perception de la relation entre le partenariat et le mode de règlement des différends.........................................106 CHAPITRE 3 ANALYSE ET INTERPRÉTATION DES DONNÉES ...........................108 3.1 Analyse de la perception du partenariat ............................................108 3.2 Analyse de la perception par rapport à la médiation .........................112 3.2.1 Les forces du mode usuel ......................................................114 3.2.2 Les faiblesses du mode usuel ................................................116 3.2.3 La pratique du mode alternatif ..............................................117 3.2.4 Attentes par rapport au processus..........................................118 3.2.5 Attentes par rapport au médiateur .........................................120 3.2.6 Les forces (satisfactions) du mode alternatif.........................121 3.2.7 Les faiblesses (déceptions) du mode alternatif......................122 3.3 Analyse de la perception de la dynamique entre partenariat et règlement des différends..............................................124 CONCLUSION ....................................................................................................129 BIBLIOGRAPHIE................................................................................................132 ANNEXE 1 QUESTIONNAIRE DE L'ENTREVUE SEMI-DIRIGÉE .........................136 V INTRODUCTION Les projets de construction sont parmi les plus importants générateurs des conflits en raison de leur complexité et du nombre important d’intervenants et d’intérêts divergents impliqués dans la réalisation d’un projet. D’un coté, le donneur d’ouvrage tente, à l’intérieur d’une limite budgétaire préétablie, de réaliser un projet performant avec un contenu difficile à préciser et dont l’envergure exacte ne sera connue qu’une fois le projet achevé. De l’autre coté, le fournisseur des biens et services tente de maximiser ses profits par la réduction des coûts tout en respectant les obligations contractuelles. C’est dans un tel contexte qu’un gérant de projet est amené à œuvrer pour mener à terme un projet de construction où la bonne gestion des conflits est un gage de réussite. Dans ce sens, Hydro-Québec, qui est reconnue comme étant le plus grand donneur d’ouvrage de construction au Québec, se trouve confrontée aux multiples réclamations provenant des entrepreneurs et des fournisseurs lors de l’exécution des contrats. À cet égard, la politique d’Hydro-Québec en matière de règlements de différends en cas de conflit avec ses fournisseurs est clairement annoncée dans les clauses générales des documents d’appel d’offres. À cet effet, il est stipulé : Procédure uploads/S4/ these-de-master-en-droit.pdf