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La gouvernance d’entreprise à la croisée des chemins: comment restaurer la conf

La gouvernance d’entreprise à la croisée des chemins: comment restaurer la confiance des investisseurs à la suite de l’affaire Enron?* Stéphane Rousseau** Introduction. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 1. La réforme de la gouvernance des sociétés par actions publiques: le cadre d’analyse . . . . . . . . . . . . . 29 1.1 Les enjeux de la gouvernance des sociétés par actions publiques . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 1.1.1 Les conflits entre les actionnaires et les dirigeants dans les sociétés à actionnariat dispersé . . . . . 30 1.1.2 Les conflits entre les actionnaires dans les sociétés à actionnariat concentré . . . . . . . 32 23 * Le présent texte fait partie d’une recherche plus vaste sur la gouvernance d’entre- prise financée par le Conseil de recherches en sciences humaines du Canada. L’auteur tient à remercier Julie Belley Perron, Nicolas-Alexandre Sauriol-Lapalme et Anne Talbot pour leur travail à titre d’auxiliaires de recherche. La recherche est à jour au 15 décembre 2002. ** Avocat. S.J.D. (Toronto), professeur à la Faculté de droit et au Centre de droit des affaires et du commerce international de l’Université de Montréal. 1.2 Le contrôle des conflits: l’interaction entre les mécanismes marchands et juridiques . . . . . . . . 34 1.2.1 Les mécanismes marchands . . . . . . . . . . . 34 1.2.1.1 Le marché des produits et services . . . 34 1.2.1.2 Les marchés financiers . . . . . . . . . 35 1.2.1.3 Le marché du travail . . . . . . . . . . 37 1.2.2 Les mécanismes juridiques . . . . . . . . . . . . 38 1.2.2.1 La législation sur les sociétés. . . . . . 39 1. Le droit de vote . . . . . . . . . . . 40 2. Le conseil d’administration. . . . . 42 3. Les devoirs des administrateurs, dirigeants et actionnaires . . . . . 43 1.2.2.2 La législation sur les valeurs mobilières . . . . . . . . . . . . . . . . 43 2. La première vague de réformes de la gouvernance des sociétés publiques: le choix en faveur d’une approche permissive . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 2.1 La genèse des lignes directrices de la Bourse de Toronto en matière de gouvernance: de la Commission Bryce au Comité Saucier. . . . . . . . . . 46 2.2 Le conseil d’administration: point de mire des propositions de réforme . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 2.2.1 Le rôle du conseil d’administration. . . . . . . . 49 2.2.2 La composition du conseil d’administration: l’indépendance des administrateurs . . . . . . . 51 2.2.3 L’organisation du conseil d’administration . . . 52 2.2.3.1 Les aspects organisationnels de l’indépendance du conseil d’administration. . . . . . . . . . . . . 52 24 DÉVELOPPEMENTS RÉCENTS EN DROIT DES AFFAIRES 2.2.3.2 Les comités du conseil d’administration. . . . . . . . . . . . . 54 1. Le comité de gouvernance . . . . . 54 2. Le comité de nomination . . . . . . 54 3. Le comité de vérification . . . . . . 55 2.3 La mise en œuvre des lignes directrices . . . . . . . . . 57 3. La remise en cause de l’approche permissive en matière de gouvernance suscitée par l’affaire Enron . . . . . 58 3.1 La remise en cause de l’efficience informationnelle du marché. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 3.1.1 La qualité de la divulgation d’information par les sociétés. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 3.1.1.1 La divulgation d’information financière . . . . . . . . . . . . . . . . 58 3.1.1.2 La divulgation d’information sur la gouvernance . . . . . . . . . . . 61 3.1.2 L’indépendance des vérificateurs et la qualité de la certification des états financiers . . . . . . 65 3.1.3 Les lacunes de l’analyse financière . . . . . . . . 71 3.2 La contribution (incertaine) des administrateurs indépendants . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 3.3 L’influence réelle (?) de l’activisme des investisseurs institutionnels . . . . . . . . . . . . . . . 77 4. La seconde vague de réformes de la gouvernance des sociétés publiques: la tentation de l’approche impérative . . . 80 4.1 Survol des principales initiatives canadiennes destinées à améliorer la gouvernance des sociétés en réponse à l’affaire Enron . . . . . . . . . . . . . . . 81 LA GOUVERNANCE D’ENTREPRISE À LA CROISÉE DES CHEMINS 25 4.1.1 L’amélioration de la divulgation d’information . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 4.1.1.1 L’indépendance des vérificateurs-comptables . . . . . . . . 81 4.1.1.2 La réglementation des analystes financiers par l’Association des courtiers et conseillers en valeurs mobilières . . . . . . . . . . . . . . . . 84 4.1.2 Les initiatives visant les pratiques de gouvernance des sociétés . . . . . . . . . . . 87 4.1.2.1 Les initiatives de la Bourse de Toronto . . . . . . . . . . . . . . . . 87 1. Le resserrement de la surveillance des dirigeants par le conseil d’administration . . . 87 2. L’approbation des régimes de rémunération par les actionnaires . . . . . . . . . . . . . 89 3. Le contrôle de la divulgation en matière de gouvernance. . . . . 89 4.1.2.2 Les modifications à la législation sur les valeurs mobilières. . . . . . . . 90 4.1.3 Les initiatives visant à accroître la conformité avec la législation sur les valeurs mobilières . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 4.2 Un regard critique sur les initiatives de réforme canadiennes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 4.2.1 Les limites de l’approche impérative pour régir la gouvernance des sociétés . . . . . . . . . 94 4.2.2 Le potentiel de l’approche permissive pour améliorer la gouvernance des sociétés . . . . . . 96 Conclusion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 26 DÉVELOPPEMENTS RÉCENTS EN DROIT DES AFFAIRES INTRODUCTION La gouvernance d’entreprise réfère à l’ensemble «des mécanis- mes organisationnels qui ont pour effet de délimiter les pouvoirs et d’influencer les décisions des dirigeants, autrement dit, qui «gouver- nent» leur conduite et définissent leur espace discrétionnaire»1. De l’avis de plusieurs, elle constitue un élément déterminant de la crois- sance, du développement et du succès des sociétés dans le contexte de la mondialisation des marchés2. Au cours des dernières décennies, la gouvernance d’entreprise a donc fait l’objet d’une attention croissante de la part des gouvernements et des autorités réglementaires au Canada souhaitant mettre en place un cadre légal et institutionnel favorisant la compétitivité des sociétés3. Depuis la mise au jour des scandales financiers des sociétés américaines Enron, Worldcom, Adelphia et Tyco, les questions liées à la gouvernance d’entreprise ont toutefois été propulsées à l’avant-plan de l’ordre du jour des régulateurs4. Ainsi, aux États-Unis, le Congrès a adopté la Sarbanes-Oxley Act qui édicte de nouvelles mesures pour contrer les fraudes et les malversations 1. G. CHARREAUX, dir., Le gouvernement des entreprises, Paris, Économica, 1997, p. 1. 2. Voir, par exemple, R.J. DANIELS et R. MORCK, «Le défi posé par la régie des sociétés au Canada», dans R.J. DANIELS et R. MORCK, dir., La prise de décision dans les entreprises au Canada, Calgary, University of Calgary Press, 1995, p. 3. 3. Voir R.J. DANIELS et R. MORCK, ibid.; TORONTO STOCK EXCHANGE COMMITTEE ON CORPORATE GOVERNANCE IN CANADA, Where uploads/Finance/ 187-0023 1 .pdf