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DROIT EUROPEEN DES MARCHES PUBLICS Introduction Le droit européen des marchés p

DROIT EUROPEEN DES MARCHES PUBLICS Introduction Le droit européen des marchés publics est essentiellement régi par le droit dérivé. Depuis le 26 février 2014, les concessions sont aussi concernées par le droit dérivé. Les traités UE et FUE et les principes qui en découlent jouent cependant encore un rôle important à l'égard de ces contrats. Le droit européen des marchés publics et des concessions contribue à la réalisation des objectifs et des politiques prévus par les traités UE. De nombreux principes contenus dans les traités UE et FUE ou déduits de ces traités s'appliquent aux marchés publics et aux concessions. Comme dans d'autres domaines, des dérogations et exceptions peuvent être invoquées par les États ou par les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices pour exclure l'application des principes fondamentaux prévus par les traités et applicables aux marchés publics et aux concessions. Les principes fondamentaux des traités ne s'appliquent qu'aux marchés publics et aux concessions présentant un intérêt transfrontalier certain. Les principes fondamentaux des traités s'appliquent aux marchés publics et aux concessions. Ils pourraient aussi s'appliquer à d'autres contrats publics. La Cour de justice a aussi admis leur application à certains actes unilatéraux. Les principes fondamentaux des traités concernent essentiellement la passation et l'attribution des contrats. Mais ils peuvent aussi s'appliquer à l'exécution du contrat et ont une incidence sur le contentieux des contrats.  Directive 2009 sur les marchés de défense  Directive 2014/23/UE du 26 février 2014 sur l’attribution des contrats de concession.  Directive 2014/24/UE du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics  Directive 2014/25/UE du 26 février 2014 relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux (dite directive de « réseaux »). I. - Généralités §1/ Liens entre marchés publics et concessions et traités Les traités relatifs à l'Union européenne sont silencieux sur la question des marchés publics et des concessions, cette matière étant essentiellement régie par le droit dérivé. Les traités sur l'Union européenne entretiennent pourtant des liens étroits avec ces contrats. De nombreux principes et règles découlant des traités s'appliquent aux marchés publics et aux concessions (A). Le droit européen des marchés publics et des concessions apparaît indispensable à la réalisation des objectifs et des politiques prévus par les traités (B). A. Impact des traités relatifs à l'Union européenne sur le droit européen des marchés publics et des concessions Silence des traités sur les marchés publics et sur les concessions  Silence des traités Les traités relatifs à l'Union européenne et les traités antérieurs relatifs aux Communautés européennes ne traitent pas directement de la question des marchés publics et des concessions conclus par les États. Actuellement, seul l'article 179 TFUE qui figure dans le titre XIX intitulé “Recherche et développement technologique et espace” fait référence à la notion de marché public. Cette disposition reconnaît, dans son paragraphe 1, que “l'Union a pour objectif de renforcer ses bases scientifiques et technologiques, par la réalisation d'un espace européen de la recherche dans lequel les chercheurs, les connaissances scientifiques et les technologies circulent librement, et de favoriser le développement de sa compétitivité, y compris celle de son industrie, ainsi que de promouvoir les actions de recherche jugées nécessaires au titre d'autres chapitres des traités”. À cette fin, l'article 179 prévoit, dans son paragraphe 2, que l'Union soutient les efforts de coopération des entreprises, des centres de recherche et des universités “en visant tout particulièrement à permettre aux chercheurs de coopérer librement au-delà des frontières et aux entreprises d'exploiter pleinement les potentialités du marché intérieur à la faveur, notamment, de l'ouverture des marchés publics nationaux, de la définition de normes communes et de l'élimination des obstacles juridiques et fiscaux à cette coopération”.  Justifications du silence des traités Le silence des traités sur les marchés publics et les concessions peut s'expliquer essentiellement par deux raisons : la réticence des États à vouloir intégrer cette question dans les traités mais aussi le caractère général et nécessairement limité des dispositions des traités peu compatible avec la réglementation sur l'ouverture des marchés publics et des concessions à la concurrence nécessairement très détaillée.  Importance du droit dérivé pour le droit des marchés publics Le droit de l'Union européenne des marchés publics trouve aujourd'hui essentiellement son fondement dans le droit dérivé. De nombreuses directives ont été adoptées afin de permettre l'ouverture effective des marchés publics à la concurrence. Les directives 70/32/CEE du 17 décembre 1969 relative aux marchés publics de fournitures (JOCE n° L 13, 19 janv. 1970, p. 1) et 71/304/CEE du 26 juillet 1971 relative aux marchés publics de travaux (JOCE n° L 185, 16 août 1971, p. 1) ont été les premières directives adoptées dans ce domaine avec comme objectif la suppression des discriminations au profit des nationaux dans l'attribution de ces marchés. Elles ont été complétées par deux directives de coordination définissant les règles de passation des marchés publics. L'absence d'ouverture réelle des marchés publics à la concurrence, dénoncée notamment par la Commission en 1985 dans son Livre blanc sur le marché intérieur, a conduit à l'adoption de nouvelles directives ayant pour objet de renforcer les règles de passation des marchés publics et d'étendre le champ d'application des directives existantes. Ces directives ont été remplacées en 2004 par deux directives : la directive 2004/17/CE du 31 mars 2004 portant coordination des procédures de passation des marchés publics dans les secteurs de l'eau, de l'énergie et des services postaux et la directive 2004/18/CE du même jour relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services (JOUE n° L 134, 30 avr. 2004, p. 114). Les règles européennes relatives aux marchés publics sont actuellement contenues dans deux directives adoptées le 26 février 2014 : directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE(JOUE n° L 94, 28 mars 2014, p. 65) et directive 2014/25/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux et abrogeant la directive 2004/17/CE(JOUE n° L 94, 28 mars 2014, p. 243).  Importance récente du droit dérivé pour les concessions Jusqu'en 2014, seules les concessions de travaux étaient régies par le droit dérivé (elles faisaient l'objet de dispositions spécifiques dans la directive 2004/18/CE). Les concessions de services n'étaient cependant pas complètement soustraites au droit de l'Union européenne puisque la Cour de justice, par sa jurisprudence Telaustria (CJCE, 7 déc. 2000, aff. C-324/98 : Rec. CJCE 2000, I, p. 10745) les a soumises au respect des règles fondamentales du traité en général et du principe de non-discrimination en raison de la nationalité en particulier qui implique une obligation de transparence (pts 60 et 61 de l'arrêt). Elles sont aujourd'hui régies par la directive 2014/23/UE du Parlement européen et du Conseil sur l'attribution des contrats de concession (JOUE n° L 94, 28 mars 2014, p. 1) qui a été adoptée le 26 février 2014.L'importance du droit dérivé dans le domaine des marchés publics, et plus récemment dans celui des concessions, ne doit cependant pas occulter l'importance des traités, et, donc, du droit primaire à l'égard de ces contrats.  Importance des traités pour les marchés publics et les concessions – Justifications de cette importance L'importance des traités et plus particulièrement du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne en matière de marchés publics et de concessions s'explique par le principe de prééminence du traité sur le droit dérivé (i) , par le champ d'application limité des directives marchés publics et concessions (ii) et par le rôle joué par les principes fondamentaux des traités en tant que source d'inspiration du législateur européen (iii) . i. Principe de prééminence des traités – Les traités, fondement des directives marchés publics et concessions Les directives marchés publics et la directive concessions ont été adoptées sur le fondement des traités relatifs aux Communautés européennes puis à l'Union européenne. Les directives 2014/23/UE, 2014/24/UE, 2014/25/UE trouvent ainsi leur fondement dans les articles 53, paragraphe 1, 62 et 114 TFUE. L'article 53, paragraphe 1, TFUE permet au Conseil d'arrêter des directives visant à la coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres concernant l'accès aux activités non salariées et à l'exercice de celles-ci. L'article 114 TFUE, figurant dans le chapitre 3 du traité FUE sur le rapprochement des législations, fixe, quant à lui, la procédure à suivre pour adopter ces directives. – Les directives marchés publics et concessions, concrétisation des principes contenus dans les traités Les directives marchés publics et concessions poursuivent le même objectif que les traités et notamment celui visant à la réalisation du marché intérieur dans lequel les libertés de circulation sont assurées. Selon une jurisprudence constante de la Cour de justice, la coordination au niveau de l'Union européenne des procédures de passation des marchés publics mise en place par les directives marchés publics vise à uploads/Finance/ cours-droit-europeen-des-marches-publics-modifie.pdf