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L'EXTERNALISATION DE MASSE (« CROWDSOURCING ») ET SES INCIDENCES EN PROPRIÉTÉ I

L'EXTERNALISATION DE MASSE (« CROWDSOURCING ») ET SES INCIDENCES EN PROPRIÉTÉ INTELLECTUELLE MARCEL NAUD* ROBIC, S.E.N.C.R.L. AVOCATS ET AGENTS DE BREVETS ET DE MARQUES DE COMMERCE Dans la foulée des bouleversements occasionnés par l’omniprésence d’Internet et l’informatisation des modes de production des entreprises oeuvrant dans l’économie du savoir, certains prédisent que le phénomène de l’externalisation de masse (« crowdsourcing ») est susceptible d’affecter profondément et durablement l’organisation du travail et, par le fait même, les processus de création et d’innovation au sein de ces entreprises. Après avoir cerné la notion d’externalisation de masse et indiqué en quoi cette pratique d’affaires se distingue des méthodes traditionnelles, le présent article exposera des exemples concrets d’application de cette pratique et commentera ce que les entreprises tentent de faire pour maximiser la quantité, la qualité, l’utilité et la profitabilité des droits de propriété intellectuelle qui en résultent. INTRODUCTION Même si les questions de propriété intellectuelle soulevées par la pratique de l’externalisation de masse ne font pas l’objet de grandes décisions de principe ou d’un courant jurisprudentiel, il s’agit de « développements récents » pertinents et dignes d’intérêt en 2010 en raison de ses applications de plus en plus répandues, avec lesquelles les praticiens ont intérêt à se familiariser pour en évaluer l’impact, à la fois et pour leurs clients et pour eux-mêmes. La propriété intellectuelle comme avantage concurrentiel © CIPS, 2010.* Avocat et agent de marques de commerce, Marcel Naud est membre de ROBIC, S.E.N.C.R.L., un cabinet multidisciplinaire d’avocats, d'agents de brevets et d’agents de marques de commerce. Publié par le Service de la formation continue du Barreau du Québec dans Développpements récents en propriété intellectuelle (2010), (Cowansville; Blais, 2010). Publication 405. 2 Comme on sait, les droits de propriété intellectuelle, en raison de l’exclusivité qu’ils confèrent, sont une façon d’acquérir des avantages concurrentiels, une barrière pour les compétiteurs, lorsqu’ils sont exercés adéquatement. C’est ainsi que le créateur d’une œuvre à succès ou une entreprise qui acquiert les autorisations requises pour la commercialiser peut faire des ventes d’exemplaires ou se faire payer des redevances sur les ventes de tiers, qui s’avèrent des sources de revenus inaccessibles pour ceux qui évoluent dans le même marché, sans être titulaires de tels droits. Il en va de même pour la personne qui obtient la propriété d’un brevet protégeant une invention de son cru ou de quelqu’un embauché par cette personne pour inventer une solution nouvelle, utile et exclusive à un problème. La marque de commerce est un autre moyen permettant à une entreprise de tirer des revenus inaccessibles à d’autres, en bâtissant autour de cette marque un achalandage tel que le fait pour des concurrents de ne pas pouvoir vendre des produits semblables sous cette marque constitue un désavantage. Autrement, le propriétaire peut aussi autoriser d’autres personnes à employer cette marque en liaison avec les produits ou services que ces dernières veulent vendre, en contrepartie de redevances. Qu’advient-il alors lorsque des entreprises concurrentes parviennent, en faisant appel à une main-d’œuvre bon marché ou à des processus hautement optimisés, à produire et vendre avec un profit intéressant le même genre de produits ou de services qu’une autre entreprise, mais à une fraction du prix auquel ces produits ou services sont vendus par cette autre entreprise? À l’évidence, si l’entreprise ne possède pas de droits exclusifs ou d’autres barrières à la concurrence et qu’elle ne prend aucune mesure pour diminuer ses coûts de production, alors sa compétitivité, et éventuellement sa viabilité et sa pérennité, sont menacées. L’externalisation d’activités commerciales L’externalisation (outsourcing), parfois désignée sous le terme « impartition », est une pratique de gestion consistant en un transfert vers un fournisseur d'une fonction de l’entreprise que celle-ci choisit de ne plus assurer elle-même dorénavant, en tout ou en partie. La distribution des produits est sans doute l’exemple le plus éloquent d’externalisation, lorsqu’une entreprise décide de confier à une compagnie spécialisée en transport l’acheminement de ses marchandises à ses revendeurs ou ses clients, du fait qu’elle estime cela à la fois plus profitable et stratégiquement opportun. La mondialisation a ainsi pour effet d’inciter les entreprises à externaliser des activités telles que la fabrication de produits en usine là où les coûts sont les plus bas lorsque cela accroît leur rentabilité. 3 On a longtemps soutenu que les activités de recherche, de conception, de design, de développement et de marketing quant à elles resteraient des fonctions plus stratégiques et cruciales, moins susceptibles d’une telle externalisation. Pourtant, pour certaines activités commerciales, en particulier celles où Internet peut servir de moyen de livraison des produits, d’exécution des services ou de collaboration dans la production de ces produits ou services, on constate que de nouvelles entreprises adoptent des modèles d’affaires radicalement différents, qui forcent les entreprises plus établies à tenter de se positionner par rapport à ceux-ci. Ainsi, qu’advient-il lorsque les personnes qui créent, qui inventent ou qui bâtissent l’achalandage de ce qu’une entreprise veut commercialiser ne sont pas ses employés? Qu’advient-il lorsque les fournisseurs ou fournisseurs potentiels d’une entreprise peuvent se compter en milliers ou en millions d’individus indéterminés, mais qui sont en mesure de livrer exactement ce qu’il lui faut, au bon moment et à un coût nettement inférieur à ce qu’il lui en coûterait de le produire à l’interne? Qu’advient-il aux droits de propriété intellectuelle lorsqu’une foule entière contribue à la création d’une œuvre ou d’une compilation résultant du choix ou de l’arrangement de données, à la recherche et au développement d’innovations pour une entreprise ou à livrer un produit ou exécuter un service de cette entreprise ou à en faire la promotion ou la vente? La notion d’externalisation de masse Le dictionnaire terminologique de l’Office québécois de la langue française suggère l’expression « externalisation ouverte » pour traduire en français celle de « crowdsourcing » (traduit ici par « externalisation de masse »), et en suggère la définition suivante : «Pratique qui consiste pour une organisation à externaliser une activité, par l'entremise d'un site Web, en faisant appel à la créativité, à l'intelligence et au savoir-faire de la communauté des internautes, pour créer du contenu, développer une idée, résoudre un problème ou réaliser un projet innovant, et ce, à moindre coût.» L’externalisation de masse peut être perçue comme un concept un peu fourre-tout pour désigner toutes formes de participation d’une communauté, d’un auditoire, d’une clientèle à la conception, au développement, à la réalisation ou à l’amélioration d’un produit ou d’un service, soit par du financement participatif, par de l’évaluation itérative ou continuelle (notamment au moyen de votes, sondages, indices ou algorithmes de popularité ou commentaires), par de « l’intelligence collective » ou encore par de l’apport créatif réparti. Le présent article s’intéresse plus spécifiquement aux applications de l’externalisation de masse ayant des incidences sur les droits de propriété intellectuelle. En soi, l’externalisation de masse n’est pas nouvelle. Cependant, Internet a rendu le recours à l’externalisation de masse beaucoup plus accessible et efficient, à tel point 4 qu’une quantité significative d’entreprises y voient une façon de produire plus rapidement, mieux et pour moins cher certains types de produits ou de services, bouleversant au passage la valeur et l’importance relatives de chaque intervenant dans la chaîne de production, d’approvisionnement et de consommation pour les marchés concernés. Dans un ouvrage1 consacré entièrement à l’externalisation de masse, l’auteur et journaliste Jeff Howe, qui définit cette pratique comme « the act of taking a job traditionally performed by a designated agent (usually an employee) and outsourcing it to an undefined, generally large group of people in the form of an open call »2, tente de circonscrire cette pratique, décrire en quoi elle consiste et les raisons qui pourraient expliquer son émergence actuelle. Il identifie quatre circonstances dont la conjugaison aurait, selon lui, contribué à l’avènement de l’externalisation de masse: 1. La montée d’une catégorie d’amateurs scolarisés de la classe moyenne, qui, en tant que spécialistes souvent confinés à des responsabilités, des tâches et des rôles limités au niveau de leur occupation principale, veulent consacrer du temps libre à des activités pouvant enrichir leur quotidien, et dont les connaissances d’un domaine ou le degré d’accès à celles-ci s’apparentent désormais à celles des professionnels de ce domaine qui, quant à eux, dépendent de l’exclusivité ou de la rareté de leur expertise, de leurs contacts ou de leurs données dans le domaine en question pour gagner leur vie; 2. La popularisation du modèle de développement de type « open source » dans le domaine du logiciel, ayant permis de mettre en lumière les avantages d’un mode ouvert de création, de développement et d’amélioration d’un produit; 3. La prolifération d’outils de travail de grande qualité à prix abordables, qui rendent accessibles à l’ensemble de la population des moyens de production et de distribution autrefois réservés à ceux ayant la capacité d’investir des sommes importantes dans l’utilisation des ressources nécessaires (par exemple des studios d’enregistrement ou de montage, des caméras, des ordinateurs, des logiciels sophistiqués, des stations de diffusion, des imprimeries, etc.), incluant l’embauche de techniciens; et 4. L’aisance avec laquelle des communautés en ligne, formées d’individus avec des intérêts uploads/Finance/ crowdsourcing-et-la-pi-405f-mna-2010.pdf