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FÉDÉRATION DES COOPÉRATIVES D’ACTIVITÉ ET D’EMPLOI blématique et enjeux La cess

FÉDÉRATION DES COOPÉRATIVES D’ACTIVITÉ ET D’EMPLOI blématique et enjeux La cession du fonds de commerce et d’une activité en CAE L’ESSENTIEL § Le fonds de commerce d’un entrepreneur salarié est composé d’éléments qui lui appartiennent en propre et d’éléments d’actifs qui appartiennent à la coopérative. § Il est cependant douteux que la CAE soit propriétaire du fonds de commerce dans la mesure où la clientèle appartient à l’entrepreneur salarié. § En outre un fonds de commerce est exploité par un commerçant, une qualité que n’a pas l’entrepreneur salarié. § La cession d’un fonds de commerce est soumise à un régime juridique particulier. § La cession par un entrepreneur salarié d’un fonds de commerce passe par la reconstitution de l’unité de ce fonds. Divers procédés sont envisageables Fiche D9 D. LA GESTION DE LA RUPTURE DU CONTRAT 2 Fiche D9 D. La gestion de la rupture du contrat Dernière modification 5 décembre 2021 La cessation du fonds de commerce et d’une activité en CAE Problématique et enjeux Le fonds de commerce désigne l'ensemble des éléments mobiliers corporels (matériel, outillage, marchandises) et incorporels (droit au bail, nom commercial, enseigne, droit de propriété industrielle, etc.) qu'un commerçant rassemble et organise en vue de la recherche et de l'exploitation d'une clientèle, et qui constitue une entité juridique distincte des éléments qui la composent. Bien que le fonds de commerce soit l'élément essentiel de l'actif professionnel du commerçant, il ne fait pas l'objet d'une définition légale et son régime juridique reste très parcellaire1. C’est ainsi que l'article L. 141-5, alinéa 2, du Code de commerce, qui définit l'assiette du privilège du vendeur d'un fonds de commerce, se borne à distinguer les divers éléments qui entrent dans sa composition. L'idée de base est toutefois toujours la même : le fonds de commerce est un bien distinct des éléments qui le composent. Le fonds subsiste malgré les modifications intervenues dans sa composition. Le fonds de commerce peut faire l'objet de nombreuses opérations juridiques : vente, nantissement, apport en société, etc. Il peut également être géré de multiples manières : gérance, location-gérance par exemple. La cession d’une activité exercée en CAE, et plus particulièrement la cession du fonds de commerce soulève beaucoup de difficultés car le fonds de commerce appartient à la CAE. Mais par détermination de la loi certains de ses éléments restent la propriété de l’entrepreneur salarié au point que l’on peut douter de l’existence même d’un fonds de commerce dont il manquerait certains de ses éléments essentiels, notamment la clientèle. Pour autant l’ensemble des éléments affectés à l’exploitation, que ces éléments appartiennent juridiquement à la CAE ou à l’entrepreneur, représente une valeur économique. Il est légitime qu’un entrepreneur salarié qui cesse son activité veuille vendre le fonds de commerce (les éléments du fonds sont le fruit de son travail), ou puisse le récupérer s’il souhaite exercer son activité sous un autre statut juridique. 1 C. com., art. L. 141-2 s., R. 141-1 s. ; C. rur., art. L. 311-1 s. ; L. n° 96-603 du 5 juill. 1996, art. 22. 3 Fiche D9 D. La gestion de la rupture du contrat Dernière modification 5 décembre 2021 La cessation du fonds de commerce et d’une activité en CAE 1 Éléments du fonds de commerce 1.1 Éléments incorporels 1.1.1 Clientèle La clientèle est l'élément essentiel du fonds de commerce, sans laquelle celui- ci ne saurait exister. Tous les autres servent à la réunir et à la retenir. Sa protection se confond avec celle du fonds de commerce. On distingue généralement la clientèle qui s'adresserait à un commerçant pour des raisons de confiance ou d'habitude, de l'achalandage, qui correspond à la clientèle passagère, précaire, liée uniquement à l'emplacement du fonds, à la situation du commerce. L’article L. 7331-2 du Code du travail dispose que le CESA doit prévoir « Les conditions dans lesquelles sont garantis à l'entrepreneur salarié ses droits sur la clientèle qu'il a apportée, créée et développée, ainsi que ses droits de propriété intellectuelle ». Selon l’article 13 du CESA type, l’entrepreneur salarié « est propriétaire, dès la conclusion du présent contrat, de tous les droits sur la clientèle, objet du projet professionnel développé ». La clientèle du fonds de commerce, élément essentiel de celui-ci, appartient donc à l’entrepreneur lui-même et non à la CAE. 1.1.2 Signes distinctifs Ce sont les signes qu'utilise le commerçant pour se faire connaître et reconnaître par la clientèle, existante ou potentielle : nom commercial, enseigne, marque et, avec le développement du commerce électronique, nom de domaine. En pratique ces signes servent à constituer la clientèle et à la retenir. En pratique beaucoup de CAE considèrent ces signes comme le prolongement de la notion de clientèle et décident qu’ils appartiennent à l’entrepreneur salarié. D’autres CAE décident que ces éléments sont un prolongement des droits de propriété intellectuelle qui appartiennent à l’entrepreneur salarié (V. ci- dessous). Selon l’article 13 du CESA type l’entrepreneur salarié « demeure propriétaire de la dénomination de l'activité et de toute marque commerciale, brevet, dessin ou modèle qu'il/elle viendrait à créer ou à inventer et des droits acquis aux fins d'exploitation ». Le CESA type prévoit également que l’entrepreneur salarié « garantit à la CAE de l'exécution des formalités relatives à la recherche d'antériorité auprès de l'INPI quant à la disponibilité de toute marque commerciale, brevet, dessin ou modèle qu'il/elle viendrait à créer ou à inventer aux fins d'utilisation dans le cadre du développement et de l'exercice de son activité ». 1 | À RETENIR 4 Fiche D9 D. La gestion de la rupture du contrat Dernière modification 5 décembre 2021 La cessation du fonds de commerce et d’une activité en CAE 1.1.3 Créations intellectuelles Les droits reconnus aux inventeurs sur leurs œuvres (brevet d'invention, dessins et modèles, obtentions végétales, voire droits de propriété littéraire et artistique, en particulier le droit d'auteur) sont des éléments susceptibles de faire partie d'un fonds de commerce. Les bases de données constituées par l’entrepreneur salarié sont également protégeables à un double titre : • au titre du droit d’auteur (article L. 112-3 du Code de la propriété intellectuelle), à condition de démontrer une originalité dans son architecture ou dans sa présentation ; • au titre du droit sui generis régi par les articles L. 341-1 et suivants du Code de la propriété intellectuelle qui confèrent aux producteurs de bases de données des droits spécifiques d’interdiction d’extraction et de réutilisation de leur base de données. Le critère de protection n’est plus alors l’originalité mais les investissements financiers, matériels ou humains substantiels consentis pour la constitution, à la vérification ou à la présentation du contenu de la base de données. L’article L. 7331-2 du Code du travail dispose que le CESA doit prévoir les conditions dans lesquelles sont garantis à l’entrepreneur salarié ses droits de propriété intellectuelle. La rédaction de ce texte laisse penser que les droits de propriété intellectuelle appartiennent à l’entrepreneur salarié (le texte parle de « ses droits de propriété intellectuelle »). Certains de ces droits ne peuvent d’ailleurs appartenir qu’à une personne physique (cas du droit d’auteur). Mais tel n’est pas le cas du droit d’exploitation. Le CESA doit donc prévoir une clause qui « garantisse » à l’entrepreneur le droit d’exploiter une œuvre ou une base de données. Beaucoup de CAE considèrent que la totalité des éléments du droit de propriété intellectuelle ou industriels appartiennent à l’entrepreneur salarié. L’article 13 du CESA type précise ainsi que l’entrepreneur salarié « demeure propriétaire » de ces droits. 1.1.4 Droit au bail Lorsque le commerçant est locataire des lieux où est exploité le fonds, les droits qu'il tient du statut des baux commerciaux sont compris dans son fonds de commerce. Or le titulaire du bail peut être la CAE lorsqu’elle l’a directement contracté ou l’entrepreneur salarié lorsqu’il exerce son activité dans un lieu affecté pour lequel il a conclu un contrat de location (V. Fiche B3 « Locaux d’exercice de l’activité »). 1.1.5 Créances et dettes En principe, les créances et les dettes de l'exploitant, les contrats qu'il conclut pour l'exploitation ne font pas partie du fonds de commerce et ne se transmettent pas avec celui-ci. Mais ce principe comporte des dérogations légales : contrat de bail, contrat de travail (C. trav., art. L. 1224-1 s.), contrat d'édition, dette d'impôt. Parfois, la réponse est plus nuancée. Ainsi, une clause de non-rétablissement du précédent commerçant peut faire partie du fonds et être cédée, à condition d'avoir été insérée dans l'acte de cession du fonds et expressément acceptée par le cessionnaire 2. 2 Com. 1 er avr. 1997, n° 95-12.025. 5 Fiche D9 D. La gestion de la rupture du contrat Dernière modification 5 décembre 2021 La cessation du fonds de commerce et d’une activité en CAE 1.1.6 Licences et autorisations administratives Les licences et autorisations administratives sont parfois des éléments du fonds de commerce et peuvent être comprises dans sa transmission. Mais leur régime est varié. Les unes ont un caractère personnel (carte professionnelle) et ne se transmettent pas. Elles appartiennent donc à l’entrepreneur salarié. D'autres ont un caractère réel et peuvent être uploads/Finance/ d9-cession-du-fonds-de-commerce.pdf