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L’IMPACT DU DROIT OHADA SUR LE METIER ET LE FONCTIONNEMENT DE LA BANQUE CENTRAL

L’IMPACT DU DROIT OHADA SUR LE METIER ET LE FONCTIONNEMENT DE LA BANQUE CENTRALE DU CONGO Effectivité du droit des affaires issu des Actes uniformes de l’OHADA dans le secteur bancaire congolais MBULA ea LOONDO Août 2013 1 TABLE DES MATIERES TABLE DES MATIERES ---------------------------------------------------------------------------------------------------------- 1 INTRODUCTION ----------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 3 CHAPITRE I. APPROCHE METHODOLOGIQUE ---------------------------------------------------------------------------- 5 Section 1. A la recherche de la cohérence du droit des établissements de crédit -------------------------- 5 Section 2. Les axes méthodologiques ---------------------------------------------------------------------------------- 5 2.1. La théorie de l’abrogation des dispositions antérieures contraires ------------------------------------ 6 2.1.1. L’abrogation directe ------------------------------------------------------------------------------------------ 6 2.1.2. L’abrogation indirecte --------------------------------------------------------------------------------------- 7 2.2. Les phénomènes d’incidence ------------------------------------------------------------------------------------ 7 2.2.1. Notions ---------------------------------------------------------------------------------------------------------- 8 2.2.2. Différents cas d’incidences --------------------------------------------------------------------------------- 8 2.2.2.1. La force abrogatoire des incidences ---------------------------------------------------------------- 8 2.2.2.2. La force créatrice des incidences -------------------------------------------------------------------- 9 2.2. Les paradigmes du particularisme bancaire et de l’autonomie de la volonté ----------------------- 9 2.2.1. Le particularisme bancaire --------------------------------------------------------------------------------- 9 2.2.2. L’autonomie de la volonté -------------------------------------------------------------------------------- 10 CHAPITRE II. IDENTIFICATION DES ZONES D’IMPACT ---------------------------------------------------------------- 11 Section 1. La Banque Centrale en tant que puissance publique ----------------------------------------------- 11 1.1. La banque centrale en sa qualité d’autorité monétaire ------------------------------------------------ 11 1.2. La Banque Centrale en tant que créatrice de la règle de droit ---------------------------------------- 11 Section 2. La Banque Centrale en tant que protectrice de l’épargne ----------------------------------------- 11 2.1. La centralisation des risques de crédit par la Banque Centrale --------------------------------------- 11 2.2. La surveillance des opérations d’APE ------------------------------------------------------------------------ 12 Section 3. La Banque Centrale en tant que sujet de droit ------------------------------------------------------- 12 CHAPITRE III : EXAMEN DES IMPACTS DU DROIT OHADA SUR LES MISSIONS ET LE FONCTIONNEMENT DE LA BANQUE --------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 13 Section 1. La Banque Centrale en tant que puissance publique ----------------------------------------------- 13 1.1. Le pouvoir monétaire de la Banque Centrale à la lumière du Droit OHADA ----------------------- 13 1.2. Le droit OHADA et le pouvoir règlementaire de la Banque Centrale -------------------------------- 14 1.2.1. La forme de société commerciale applicable aux intermédiaires financiers ----------------- 14 1.2.2. La vie juridique des établissements de crédit-------------------------------------------------------- 15 1.2.2.1. Le fonctionnement courant des établissements de crédit ---------------------------------- 15 1.2.3. Le redressement des établissements de crédit -------------------------------------------------- 19 2 1.2.3. La dissolution-liquidation des établissements de crédit ------------------------------------------ 21 Section 2. La protection de l’épargne par la Banque Centrale dans le contexte du droit OHADA----- 21 2.1. La centralisation des risques de crédit ---------------------------------------------------------------------- 21 2.2. La surveillance des opérations d’APE ------------------------------------------------------------------------ 22 Section 3. La Banque Centrale en tant que sujet de droit ------------------------------------------------------- 22 3.1. L’immatriculation de la Banque Centrale au RCCM et la comptabilité de la Banque ------------ 23 3.1.1. L’immatriculation au RCCM ------------------------------------------------------------------------------ 23 3.1.2. Les règles comptables applicables aux opérations de la Banque Centrale ------------------- 23 3.2. La conclusion des contrats par la Banque Centrale ------------------------------------------------------ 24 3.1.1. Les sûretés contractuelles -------------------------------------------------------------------------------- 24 3.1.2. Les contrats de transport conclu par la Banque Centrale ---------------------------------------- 26 3.3. Le recouvrement de créance impliquant la Banque Centrale ----------------------------------------- 26 3.3.1. La Banque Centrale en tant que débiteur ------------------------------------------------------------ 26 3.3.2. La Banque Centrale en tant que créancier ----------------------------------------------------------- 27 3.3.3. La banque centrale en tant que tiers détenteur ---------------------------------------------------- 28 CONCLUSION ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 29 BIBLIOGRAPHIE ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 31 ANNEXE ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 32 Les idées contenues dans cette réflexion ne reflètent pas la doctrine de la Banque Centrale du Congo en matière d’applicabilité du droit OHADA sur ses propres activités et sur le secteur des établissements de crédit. Elles n’engagent que leur auteur. 3 INTRODUCTION 1. L’étude d’impacts d’une nouvelle législation vise à prévoir les changements d’ordre juridique que cette législation peut susciter ou qu’elle provoque réellement. Dans le cas qui nous concerne, cette étude peut s’appréhender comme l’étude des changements induits par le droit OHADA tant sur les missions de service public assumées par la Banque Centrale que sur les activités même de l’institution. En effet, les Actes uniformes de l’OHADA ont pour vocation à se substituer au droit national de l’Etat concerné, en l’occurrence la République Démocratique du Congo (RDC) avec comme conséquence la disparition des pans entiers du système juridique existant. 2. De ce point de vue, l’examen de l’impact du droit OHADA sur les missions et le fonctionnement de la Banque Centrale est intéressant à plusieurs titres. Premièrement, l’activité la plus tangible de la Banque Centrale, celle d’émettre la monnaie ayant cours légal en RDC, est en effet questionnée par la référence au franc CFA, comme unité de compte, dans les Actes uniformes de l’OHADA. Il est évident qu’une conversion du franc CFA en franc congolais devrait régler la question au regard de la formule de conversion retenue dans l’Acte uniforme sur le droit des sociétés commerciales (AUSC). Cependant, dans l’optique d’asseoir une application uniforme de cette conversion, ne serait-il pas souhaitable qu’une seule autorité, en l’occurrence la Banque Centrale, procède à cette conversion pour la rendre opposable à tous les agents économiques ? 3. Le deuxième intérêt réside dans l’exercice par la Banque Centrale de son pouvoir de réglementation des activités et du fonctionnement des établissements de crédit. A première vue, cet intérêt pourrait ne pas être perceptible dans la mesure où l’AUSC a exclu les établissements financiers de son champ d’application. Cependant, dans la mesure où les établissements de crédit sont avant tout des sociétés commerciales, nous avançons l’hypothèse selon laquelle la coexistence harmonieuse entre les règles d’organisation des sociétés commerciales en vertu de l’AUSC et les règles d’organisation des établissements de crédit compte tenu de leur spécificité implique un examen très attentif des règles de droit en présence pour ne pas créer l’insécurité juridique. Il peut en être inféré que le « particularisme bancaire » pourrait ainsi ne donner pleine satisfaction que moyennant éclairage avant tout de la Banque Centrale elle-même1. L’intervention de la Banque Centrale dans l’application des Actes uniformes en dehors de tout contentieux devrait ainsi constituer un élément important de l’effectivité du droit OHADA en droit congolais dans le secteur des établissements de crédit. 4. Le troisième intérêt réside dans le fait que certaines missions de la Banque Centrale pourraient trouver une nouvelle vitalité à travers les Actes uniformes. Il est ainsi du pouvoir qui lui est reconnu d’assurer la promotion des marchés de capitaux et, plus spécifiquement, de superviser les opérations d’appel public à l’épargne (APE). De même, dans la mesure où le fonctionnement du registre de commerce et du crédit mobilier (RCCM) recoupe la mission de la centralisation des informations sur les risques de crédit, il devient intéressant, d’une part, de connaître l’état de l’art 1 Rien n’interdit cependant les parties à saisir le juge pour obtenir une interprétation. Dans la mesure où le juge ne peut se prononcer sur des dispositions générales, il faut effectivement un litige, c’est-à-dire une situation pathologique et porteuse d’insécurité. Dans cette perspective, l’intervention en amont de la Banque Centrale en tant qu’autorité de supervision avant tout litige est donc souhaitable et rencontre l’exigence de l’article 83 de la loi n° 003/2002 du 02 février 2002. 4 dans l’organisation juridique des basés des données et, d’autre part, d’identifier les points de rencontre entre le RCCM et la base des données centralisatrice des risques de crédit gérée par la Banque Centrale actuellement en cours de mutation. 5. En dernier lieu, il ne faut pas ignorer que la Banque Centrale, en tant que sujet de droit, se trouve entièrement immergée dans le droit OHADA. Il en est ainsi de la tenue de ses comptes, du recouvrement des créances l’impliquant en tant que créancier, débiteur ou tiers détenteur, de l’organisation du transport de ses biens et du règlement des litiges relevant du droit OHADA dans lesquels elle est partie. Dans la mesure où la Banque Centrale pose des actes de commerce à travers son imprimerie de sécurité, il s’avère intéressant de savoir si l’AUDCG ne l’oblige pas à s’immatriculer dans le cadre de cette activité afin de tirer tous les avantages liés à cette immatriculation2. 6. Pour examiner les impacts réels de la législation OHADA sur les missions et le fonctionnement de la Banque Centrale, il sera fait appel à l’argument de cohérence du système juridique. Nous postulons ici que le droit OHADA coexiste de manière harmonieuse avec le droit des établissements de crédit et les différentes missions de la Banque Centrale. Cette harmonie n’est pas une donnée mais devrait résulter d’un examen détaillé de différentes dispositions de droit congolais concernés. Cette méthode permettra 7. La présente réflexion s’articulera autour de trois points. Le premier chapitre est relatif à l’approche méthodologie qui est utilisée pour analyser, du point de vue de la logique juridique, l’impact du droit OHADA sur les métiers et le fonctionnement de la Banque Centrale. Dans un deuxième chapitre, il sera question d’identifier les zones d’impact à travers une mise en relief les missions de la Banque Centrale concernées par le droit OHADA. Enfin, le dernier chapitre est consacré à l’analyse de ces zones d’impacts afin de faire ressortir les obligations de conformité aux Actes uniformes incombant à la Banque Centrale et proposer les voies à explorer pour s’y conformer. 2 L’immatriculation au registre de commerce est en fait une déclaration uploads/Finance/ l-x27-impact-du-droit-ohada-sur-le-metier-et-le-fonctionnement-de-la-banque-centrale-du-congo.pdf