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La lettre d’informations juridiques et fiscales ■S o m m a i r e ■ newsletter n

La lettre d’informations juridiques et fiscales ■S o m m a i r e ■ newsletter n°3 Septembre 2009 Articles fiscaux : 1. Fonds de pension étrangers : traitement discriminatoire condamné 2. Le régime fiscal au regard de la TVA des cessions de quotas d’émission de gaz à effet de serre 3. La convention fiscale du 19 juin 2008 entre la France et l’Angleterre 4. Le Paquet TVA : de nouvelles règles de TVA vont entrer en vigueur à compter du 1er janvier 2010 Articles juridiques : 1. Entreprises en difficulté et immixtion dans la gestion 2. Pratique du pacte commissoire dans les actes d’affectation hypothécaire Newsletter n°3 - Septembre 2009 La lettre d’informations juridiques et fiscales Si la direction de fait est caractérisée, les juges examineront l’étendue et la réalité des pouvoirs des dirigeants de fait dans la gestion de la société mise à mal aﬁn de retenir leur responsabilité. Il sera ainsi possible d’engager une action en condamnation pour abus de biens sociaux ou une action en comblement de passif selon la situation de l’entreprise. En effet, en cours de vie sociale, les personnes agissant seules ou en groupe et assumant en fait la gestion d’une société s’exposent, en cas d’infraction aux dispositions légales relatives aux sociétés commerciales, aux mêmes sanctions pénales que les dirigeants de droit ou à une condamnation pour abus de biens sociaux. En revanche, en cas de cessation des paiements, ces personnes s’exposent, à être condamnées au comblement de l’insufﬁsance d’actif si une faute de gestion est avérée. L ’immixtion dans la gestion constitue donc un argument redoutable contre les montages visant à vider les sociétés sous-traitantes de leur substance. Silke Nadolni Avocat à la Cour, Associée Pratique du pacte commissoire dans les actes d’affectation hypothécaire L ’ordonnance n° 2006-346 du 23 mars 2006 relative aux sûretés, contrats et obligations, qui a réformé le droit des sûretés, permet désormais la conclusion d’un pacte commissoire dans les actes d’affectation hypothécaire. Ainsi, l’article 2459 du Code civil prévoit qu’il peut être convenu dans la convention d’hypothèque que le créancier deviendra propriétaire de l’immeuble hypothéqué. …». Cette possibilité, l’une des trois dont dispose le créancier hypothécaire pour réaliser son droit, a été instaurée par l’ordonnance avec le but de simpliﬁer la réalisation de l’hypothèque. Le créancier hypothécaire a donc désormais le choix entre la saisie immobilière, l’attribution judiciaire de l’immeuble consécutive à une demande du créancier devant le tribunal de grande instance, et la possibilité de conclure avec le constituant un pacte commissoire en vertu duquel le créancier deviendra propriétaire de l’immeuble en cas de défaillance du débiteur, et ce sans avoir besoin de saisir un quelconque tribunal. Le pacte commissoire peut être convenu, soit lors de la constitution d’une hypothèque, soit postérieurement, par voie d’avenant respectant la solennité de la constitution d’hypothèque. Indépendamment de la question de savoir si un tel pacte constitue une solution intéressante pour les créanciers professionnels, qui ne portent pas d’importance particulière à devenir propriétaire d’un immeuble, se pose la question de sa rédaction. Aﬁn d’éviter les hésitations de mise en pratique en cas de défaillance du débiteur qui pourraient empêcher ou entraver l’attribution en propriété du créancier, il est en effet fortement conseillé aux créanciers hypothécaires de détailler un maximum les conditions dans lesquelles interviendra le transfert de propriété. Il sera ainsi prudent de prévoir que le constituant accepte expressément le pacte et qu’il consent à ce que la propriété de l’immeuble soit automatiquement transférée dans le cas de sa défaillance. 8 Newsletter n°3 - Septembre 2009 La lettre d’informations juridiques et fiscales Il convient de bien déﬁnir ces cas de défaillances et d’instaurer, le cas échéant, un système de mise en demeure avec des délais bien précis. Il est également conseillé de déﬁnir exactement la date du transfert si l’une de ces défaillances se réalise ainsi que les modalités pratiques de ce transfert, c’est- à-dire la valeur à laquelle l’immeuble sera transféré, la procédure de son évaluation ainsi que la rédaction d’un acte notarié constatant le transfert. Malgré toutes ces précautions, certains faits et/ou évènements peuvent venir entraver ce mécanisme. Il en est ainsi par exemple de l’ouverture d’une procédure de redressement/liquidation/sauvegarde, qui fait obstacle à la conclusion et à la réalisation d’un pacte commissoire. Ensuite, le transfert de propriété peut être empêché en cas d’existence d’un éventuel droit de préemption. Ce pacte ne peut pas non plus jouer si l’immeuble en question est la résidence principale du constituant. Se posent enﬁn toujours de nombreuses questions d’opposabilité et de coordination en cas de coexistence d’un créancier disposant du bénéﬁcie d’un pacte commissoire et d’autres créanciers dotés également d’un tel pacte ou de créanciers préférables. En tout état de cause, dans certains cas, le fait d’avoir prévu un pacte commissoire peut constituer un réel avantage pour le créancier hypothécaire et il serait dès lors fâcheux de ne pas se réserver cette alternative de réalisation supplémentaire pour le cas éventuel d’une défaillance du débiteur. Silke Nadolni Alexa Zimmer Avocat à la Cour, Associée Avocat à la Cour 9 Newsletter n°3 - Septembre 2009 La lettre d’informations juridiques et fiscales Contacts EQUIPE FISCALE Jean-Marc Bensaid jean-marc.bensaid@mazars.fr Christophe Billet christophe.billet@marccuspartners.com Jacques-Henry de Bourmont jh.debourmont@marccuspartners.com Xavier Casal xavier.casal@marccuspartners.com Etienne Durieux etienne.durieux@marccuspartners.com Philippe Gambini philippe.gambini@marccuspartners.com Gilles Gasné gilles.gasne@marccuspartners.com Patrick Glebocki patrick.glebocki@marccuspartners.com Constance Loubeyre constance.loubeyre@marccuspartners.com Aude Mary aude.mary@mazars.fr Guillaume Rubechi guillaume.rubechi@marccuspartners.com Mathieu Selva-Roudon mathieu.selva-roudon@marccuspartners.com www.marccuspartners.fr www.mazars.fr EQUIPE JURIDIQUE Christophe Clerc christophe.clerc@marccuspartners.com Hélène Crase helene.crase@marccuspartners.com Fabrice Demarigny fabrice.demarigny@marccuspartners.com Anja Droege anja.droege@marccuspartners.com Yann Francois yann.francois@marccuspartners.com Dr. Antje Luke antje.luke@marccuspartners.com Dr. Christoph Maurer christoph.maurer@marccuspartners.com Silke Nadolni silke.nadolni@marccuspartners.com Pierre Forget pierre.forget@marccuspartners.com Eric Riehl eric.riehl@marccuspartners.com Dr. Bernd Sagasser bernd.sagasser@marccuspartners.com Monika Seidel-Moreau monika.seidel-moreau@marccuspartners.com Nathalie Sinavong nathalie.sinavong@marccuspartners.com Andreas Spitz andreas.spitz@marccuspartners.com Alexa Zimmer alexa.zimmer@marccuspartners.com 10 uploads/Finance/ lettre-juridique-et-fiscale-septembre-2009.pdf