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Jus Politicum Revue de droit politique Institut Villey pour la culture juridiqu

Jus Politicum Revue de droit politique Institut Villey pour la culture juridique et la philosophie du droit Histoire constitutionnelle Directeurs Denis Baranger (Université Panthéon-Assas) Olivier Beaud (Université Panthéon-Assas) Directeur de la publication Denis Baranger (Université Panthéon-Assas) Fondateurs Denis Baranger (Université Panthéon-Assas), Armel Le Divellec (Université Panthéon-Assas), Carlos-Miguel Pimentel (Université de Versailles Saint-Quentin-en-Yvelines) Conseil de rédaction Manon Altwegg-Boussac (Université Paris-Est Créteil), Denis Baranger (Université Panthéon-Assas), Cécile Guérin-Bargues (Université Paris Nanterre), Renaud Baumert (Université de Cergy-Pontoise), Olivier Beaud (Université Panthéon-Assas), Bruno Daugeron (Université Paris-Descartes), Quentin Epron (Université Panthéon-Assas), Thibault Guilluy (Université de Lorraine), Jacky Hummel (Université de Rennes 1), Philippe Lauvaux (Université Panthéon-Assas), Elina Lemaire (Université de Bourgogne), Carlos-Miguel Pimentel (Université de Versailles Saint-Quentin-en-Yvelines), Céline Roynier (Université de Cergy-Pontoise), Christoph Schönberger (Universität Konstanz), Adam Tomkins (University of Glasgow) Patrick Wachsmann (Université de Strasbourg) Conseil scientifique Klaus von Beyme (Universität Heidelberg), Dominique Chagnollaud (Université Panthéon- Assas), Jean-Claude Colliard † (Université Panthéon-Sorbonne), Vlad Constantinesco (Université Robert-Schuman, Strasbourg), Jean-Marie Denquin (Université Paris Nanterre), Christoph Gusy (Universität Bielefeld), Ran Halévi (CNRS), Josef Isensee (Universität Bonn), Lucien Jaume (CNRS), Olivier Jouanjan (Université Panthéon-Assas), Claude Klein (University of Jerusalem), Franck Lessay (Université Sorbonne Nouvelle), Corinne Leveleux-Teixeira (Université d’Orléans), Martin Loughlin (London School of Economics), Ulrich K. Preuß (Freie Universität Berlin), Philippe Raynaud (Université Panthéon-Assas), Pierre Rosanvallon (Collège de France), François Saint-Bonnet (Université Panthéon-Assas), Cheryl Saunders (University of Melbourne), Michel Troper (Université Paris Nanterre), Neil Walker (University of Edinburgh). Secrétaire de rédaction Élodie Djordjevic (Université Panthéon-Assas) Assistant d’édition Martin Hullebroeck (Université Panthéon-Sorbonne et Université libre de Bruxelles) Jus Politicum – Revue de droit politique no 22 (juillet 2019) Hommage à Ernst-Wolfgang Böckenförde ............................................................... 3 Olivier Jouanjan : L’État de droit démocratique .............................................................................. 5 La Constitution de l’an VIII ........................................................................................ 23 Sylvain Bloquet : Les sources manuscrites de la Constitution de l’an VIII ............................ 25 Emmanuel-Joseph Sieyès : Premières Idées de la Constitution de l’an VIII .......................... 45 Emmanuel-Joseph Sieyès : Quatre projets de Constitution de l’an VIII ................................. 73 Pierre-Louis Roederer : Organisation d’un gouvernement représentatif ............................... 91 Pierre-Louis Roederer : Projets alternatifs ..................................................................................... 101 Pierre Daunou : Premier projet .......................................................................................................... 117 François de Chabaud-Latour : Tableau de l’organisation sociale de la République française ............................................................................................................................................... 135 Le projet de loi constitutionnelle Thiers-Dufaure du 19 mai 1873 ................ 145 Jean-Félix de Bujadoux : Le projet Thiers-Dufaure du 19 mai 1873. Un exemple inachevé de syncrétisme constitutionnel ........................................................................................................ 147 Adolphe Thiers et Jules Dufaure : Projet de loi constitutionnelle du 19 mai 1873 ............ 171 Varia .............................................................................................................................. 183 Adja Mbengue : Propos sur l’empirisme procédural dans le contrôle de constitutionnalité a priori. Le cas des « portes étroites » ........................................................................................... 185 Paolo Passaglia : Le régime de l’exécution des décisions. Une faiblesse (apparente) de la Cour constitutionnelle italienne ..................................................................................................... 211 Maxime Renaudie : L’évolution du concept de propriété au fondement de la protection sociale de marché aux États-Unis ................................................................................................. 251 Notes de lecture ........................................................................................................... 279 Aurélien Antoine : Th. Guilluy, Du « self-government » des Dominions à la dévolution : recherche sur l’apparition et l’évolution de la Constitution britannique ..................... 281 Jérôme Couillerot : St. Mouton (dir.), Le régime représentatif à l’épreuve de la justice constitutionnelle ................................................................................................................................ 293 Jacky Hummel : P. Rolland, Un débat sous la Terreur. La politique dans la République ......................................................................................................................................... 305 Bernard Quiriny : A. Le Pillouer (dir.), La protection de la constitution. Finalités, mécanismes, justifications ............................................................................................................. 311 Patrice Rolland : T. Pasquiet-Briand, La réception de la Constitution anglaise au XIXe siècle. Étude du droit politique français ..................................................................... 321 Mémoires ...................................................................................................................... 327 Annette De Moura : Le système de gouvernement de Vichy à la lumière de la pratique institutionnelle ..................................................................................................................................... 329 Alexandre Laborde-Menjaud : Discours technique et techniques de discours en droit constitutionnel ..................................................................................................................................... 397 Hommage à Ernst-Wolfgang Böckenförde Olivier Jouanjan L’État de droit démocratique I. URGENCE n Europe, à ses frontières, et bien au-delà encore, ce que l’on appelle « démocrature » ou « démocratie illibérale » paraît connaître de beaux jours. Et ces beaux jours ne semblent pas être derrière elle. La démocratie dite « illibérale » pourrait bien avoir un avenir radieux. Elle séduit, sans distinction de bord, à droite comme à gauche. En Europe, elle attaque tout autant les vieilles et les nouvelles démocraties. La chose n’est pas récente, bien sûr. Platon et Aristote, comme l’on sait, avaient montré cette pente ou tendance de la démocratie à se livrer en pâture, sans beau- coup résister, aux rhéteurs, flatteurs et autres démagogues. Le piège tient en ce que ceux-ci ne rejettent pas, ne critiquent pas, ne conspuent pas la « démocratie ». Tout au contraire, ils en promettent toujours une meilleure, une plus authentique. Ils promettent la « vraie » démocratie. Promesse impossible à tenir, mais si facile à faire. II. CARL SCHMITT, THÉORICIEN DU POPULISME Ce populisme moderne possède son théoricien, son constitutionnaliste de réfé- rence. Il s’appelle Carl Schmitt1. À partir de 1922, avec son livre La dictature, puis son essai sur la situation actuelle du parlementarisme, dans sa Théologie politique, puis dans sa monumentale Théorie de la constitution (1928), celui-ci a développé une véritable philosophie politique et constitutionnelle du populisme « démocra- tique », de la « démocratie illibérale » : il n’employait pas cette dernière expression, pourtant celle-ci convient parfaitement dans la mesure où Schmitt met en scène l’opposition radicale, inconciliable, entre démocratie et libéralisme, avec les avatars de ce dernier que sont le parlementarisme, la représentation et l’État de droit2. 1 C’est sous le patronage de Carl Schmitt que la revue française d’extrême-droite Éléments (oc- tobre-novembre 2018) consacrait récemment un dossier encensant « les nouvelles démocraties illibérales ». À l’extrême-gauche, cela fait une trentaine d’années que Chantal Mouffe recycle Schmitt au profit de son « populisme de gauche » : Ch. MOUFFE, « Penser la démocratie moderne avec et contre Carl Schmitt », Revue française de science politique, vol. 42, no 1, 1992, p. 83-96 ; Pour un populisme de gauche, Paris, Albin Michel, 2018. Une inquiétante étrangeté : le nerf de ces discours d’extrême-droite et d’extrême-gauche est le même, l’État de droit « libéral » serait l’en- nemi de la démocratie, conçu par Schmitt comme « identité des gouvernants et des gouvernés ». 2 Cette opposition radicale est mise en scène dans les deuxième et troisième parties de sa Théorie de la constitution (trad. fr., Paris, PUF, 1993), consacrées respectivement à « la composante libé- rale de la constitution moderne » (l’État de droit bourgeois) puis à sa « composante politique » (la démocratie). E De manière académique, dans sa Théorie de la constitution de 1928, ou sous forme pamphlétaire, avec Légalité et légitimité de 1932, Schmitt met en scène le conflit qui déchirerait la Constitution de Weimar – et à travers elle tous les systèmes de « dé- mocratie libérale » – entre le principe démocratique et le principe libéral de l’État de droit (bourgeois). La décision du pouvoir constituant en faveur de la démocratie est une décision de nature politique, quand l’exigence de l’État de droit manifeste cette propension bourgeoise à la dépolitisation, à la neutralité, la haine craintive du Bourgeois à l’égard du Politique et de la décision. Schmitt reprend la formule du catholique espagnol réactionnaire du XIXe siècle, Donoso Cortés, qui fait de la bour- geoisie la « classe discutante », c’est-à-dire celle qui ajourne sans cesse la décision véritablement décisive. Elle s’arrange par compromis, le compromis étant pire que la non-décision, puisqu’il décide de ne pas décider, qu’il est la décision de la non- décision. Il signifie ainsi, pour Schmitt, ce qu’il y a de pire, à savoir une politique apolitique. La Constitution de Weimar serait un tel « compromis dilatoire » : de ce fait, elle ne pouvait être qu’une constitution non véritablement constitutive, puisque reposant sur deux principes contradictoires. Les constitutions libérales d’après 1945 ne sont pas autre chose : leur structure profonde est une contradiction, démocratie d’un côté, État de droit de l’autre. L’opposition entre démocratie et État de droit est donc proprement politique au sens schmittien : l’État de droit (libéral) n’est pas seulement l’autre de la démocra- tie, il en est l’ennemi. Or l’on sait que, pour Schmitt, le Politique n’a pas d’essence, pas de domaine spécifique qui le démarquerait de la culture, de l’économie, etc., mais qu’il ne peut être déterminé que par un critère, applicable à tous les domaines de la vie sociale, le critère ami/ennemi. Ce critère détermine précisément l’opposi- tion démocratie/libéralisme (État de droit) : la « neutralité » libérale-bourgeoise n’est pas neutre en vérité puisqu’elle a elle aussi son ennemie, la démocratie. Elle est une politique de dénégation du Politique, mais elle est politique tout de même. Si, dans cette vision des choses, la vraie démocratie est politiquement et consti- tutionnellement l’opposé-même du libéralisme, la vraie démocratie ne peut être qu’« illibérale ». III. PENSER AVEC SCHMITT CONTRE SCHMITT : ERNST-WOLFGANG BÖCKENFÖRDE Je m’appuierai ici essentiellement sur l’œuvre d’un des constitutionalistes les plus importants de la République fédérale d’Allemagne, Ernst-Wolfgang Böckenförde. Il ne s’agira pas d’une exégèse de cette œuvre, mais d’une réflexion accompagnée et inspirée par cette œuvre, en même temps que uploads/Litterature/ histoire-constitutionnelle-pdf.pdf