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3< m< Digitized by the Internet Archive in 2011 with funding from University of

3< m< Digitized by the Internet Archive in 2011 with funding from University of Toronto http://www.archive.org/details/lhistoiredudroitOOhuve lA L'HISTOIRE DU DROIT COMMERCIAL L'HISTOIRE DU DROIT COMMERCIAL CONCEPTION GÉNÉRALE. ÉTAT ACTUEL DES ÉTUDES) PAR p. HUVELIN VltOKESSElh A LA TACILTÉ liK DltOIT liE I. IXIVEltSITÉ 1>E l.YUN Extrait île la lievue de Si/nlhèse klsloiique, T. VU (1903), \>. .'.14-85; il :J28-;j'ïl ; T. VIII (1904), p. 198-243). PAIUS LIBRAIRIE LÉOPOLD GERE 1-2, RLE sAINÏE-A.N.NE, 12 L'HISTOIRE DU DROIT COMMERCIAL CONCEPTION D'ENSEMBLE ; ÉTAT ACTUEL DES ÉTUDES Dans le domaine encore si inégalement connu de l'hisloire des institutions, il n'y a pas de champ moins exploré — en France surtout — que celui de l'histoire du droit commercial. Jamais, à ma connaissance, sujet emprunté à cet ordre d'éUides n'a été traité dans un enseignement public, en France ou à l'étranger; jamais leçon tirée de cette matière n'a été imposée aux concurrents de notre agrégation française d'histoire du droit. A peine une demi- douzaine de chercheurs (on en rencontrerait peut-être un ou deux en Allemagne, autant en Italie, autant en Belgique et autant en France) se partagent le champ immense qui leur est offert. Et pour- tant il n'en est pas où les recherches puissent être plus fécondes, plus vivantes, plus riches en aperçus inattendus. L'union du point de vue sociologique et du point de vue juridique est plus apparente que partout ailleurs, et nulle part on ne saisit mieux quelle influence les milieux physique, économique et social exercent sur le développement d'un ensemljle d'institutions. Il serait trop long d'examiner en détail les causes de l'ostracisme qui pèse sur le droit commercial. Il faut sans doute faire la part à la fois de la pénurie des sources, de leur obscurité, et des difficultés spéciales du sujet. 2 L'HISTOIRE (61 ) Nous indiquerons en effet que les transactions commerciales sont essentiellement consensuelles et dégagées des entraves du forma- lisme. Or si les transactions civiles anciennes ont quelque chance, par leur formalisme même, c'est-à-dire par les gestes, les paroles, le cérémonial solennels dont elles s'entourent, de laisser des traces, il n'en est pas de même de celles qui ont pour élément essentiel la volonté. Les actes non formalistes sont aussi bien plus complexes. Les formes sont immuables et rigides; la volonté est souple et sus- ceptible de nuances infinies. Aussi l'bistoire des obligations non formelles, et spécialement des obligations commerciales, présente- t-elle des complications et des subtilités qui rebutent les premières recherches. On ne s'étonnera donc pas qu'on Tait négligée; dans une science en voie de formation, comme l'histoire générale du droit, on va de prime abord au plus aisé. Nul doute que l'his- toire des institutions politiques, ou de la famille, ou des succes- sions soit plus immédiatement accessible que celle des effets de commerce. En outre, le droit commercial étant originairement, comme nous le verrons, un droit international, ne peut, pendant longtemps, être matière à législation. Et, lors même qu'il devient droit interne, le législateur ne s'en occupe que tardivement; il y touche seulement pour régler les rapports du commerce avec les intérêts (fiscaux ou annonaires) de l'Etat'. Les premières lois qui s'occupent du commerce peuvent assez aisément nous renseigner sur \i\.poUtique comniprciale du législateur, non sur le mécanisme des transactions. Celles-ci obéissent à des usages et à des coutumes, dont nous n'avons ordinairement de traces que dans les actes concrets de la pratique, c'est-à-dire dans les documents juridiques qui ont le moins de chance de survivre et qui, lorsqu'ils existent, sont les plus difficiles à interpréter. Ainsi l'histoire du droit commercial est inconnue ou méconnue, A peine s'aperçoit-on que cette branche historique embrasse au moins une bonne moitié de l'iiistoire du droit privé. Je voudrais montrer ici comment on doit la concevoir, puis établir le bilan des recherches d'ensemble ou de détail qui lui ont été consacrées. 1. Voy. mon article Mercatuva (partie grecque) dans le Dictionnaire des antiquités grecques et romaines de Daremberg et Saglio. (62) DU DROIT COMMERCIAL I La question primordiale est de définir le droit commercial et de marquer en quoi il se différencie du reste du droit. Cette question suppose résolue une question préliminaire : Qu'est-ce que le commerce? On est surpris de constater combien peu cette question a pré- occupé jusqu'à présent les historiens. Les incertitudes de leurs œuvres font assez paraître le flottement de leur pensée sur celte notion fondamentale. Et l'on voit écrire des études, souvent consi- dérables, d'histoire économique, où sont mises pêle-mêle dans le même sac Thistoire de l'agriculture et celle de l'industrie avec celle du commerce '. Cependant on peut serrer d'assez près les fondements de la notion du commerce si on l'étudié historiquement, et si l'on cherche à rétablir dans leur succession chronologique les étapes de l'évolution par laquelle cette notion a passé pour se constituer sous sa forme actuelle. Pareille étude n'est pas entièrement neuve. Elle a été en partie réalisée par les économistes de l'école historique allemande, depuis List et Roscher jusqu'à Bûcher et Sombart*. Mais ceux ci n'ont mis en relief que l'aspect économique de la question. Les 1. Jf pourrais prendre comme exemplos à peu près toutes les Histoires du commerce. Pour irimliquer que des œuvi'es à d'autres égards excellentes, je citerai l'étude de M. Guiraud sur La main-d'œuvre industrielle dans l'ancienne Grèce et le livre récent de M. G. Yver suv Le commerce et les tnarchands dans l'Italie méridionale au A'///» et au XI]'" siècle (Paris, 1903). C'est le défaut do définitions précises du commerce et de l'industrie f4ui rend inextricable et sans issue possible le débat institué entre histo- riens sur la question de savoir si l'antiquité gréco-romaine a eu vraiment un commerce, une industrie, etc. Voy. iiofamment Meyer, Die irirthschaftliche Enttrickelunr/ des Alterthurns ;Iéna, 1893). M. Francotte, L'industrie dans la Grèce ancienne (Bruxelles, 1900-19Ulj est peut-être le seul auteur qui ait cherché à échapper à la critique ci- dessus. 2. Il existe une littérature économique très abondante sur ce sujet, surtout en Alle- magne. On se bornera à citer ici les livres les plus caractéiistiques ou les plus récents : Roscber. Nutionalôkonomik des Ilandels und Gewerbefleisses fSijstem der Voiles- trirtluichaft, t. III, 1881 ; Scbâflle, Das f/esellschaftlic/ie Si/stem der mensctilichen W'irthscliafl, 'i' éd., 1873 ; Wagner, Allfjemeine oder Ikeoretisclie Volkswirlkschafts- lehre, 1. 2" éd.. 1879 ; Cohn, System der Xalionalôkonomie III, Sationalôkonomie des Ilandels und Verkehrswesens, 1898); Biicher, Die Enfslehunf/ der Volksirirth- schaft, 3" éd., 1900 ^trad. française sous lé titre Études d'histoire et d'économie poli- tique, 1901^ ; Dochow, Untersitchunçi iiber die Stellunr/ des Handels in der Volks- irirllischaft, 1900; Ehrenberir, Der llandel. seine irirthschaftliche Bedeutunr/, 1900 ; Sombart, Die Hntirickelunr/ des Kapilalismus, 1902 ; Schmoller, Grundriss der allf/e- meinen Volksvirthscha/'tslehre, I, 1900, etc. .> 4 L'HISTOIRE (63) résultats qu'ils ont dégagés ne prennent toute leur portée que si son a.s])ecljuridiqite n'est pas négligé. On comblera cette lacune avec l'aide des quelques travaux juridiques ou sociologiques qui ont touché à l'évolution générale du droit commercial. Les travaux juridiques de ce genre sont rares; 11 faut pourtant mettre hors de pair ceux de M. Thaller'. Parmi les travaux sociologiques, on utilisera surtout, mais après une adaptation préalable nécessaire*, les observations pénétrantes présentées par M. Durkheim dans sa magistrale Division du travail social '. II On n'ignore point que M. Durkheim, étudiant les rapports de la solidarité sociale avec la division du travail, a pu distinguer et opposer à ce point de vue deux types de groupements sociaux : 1° D'une part les groupes élémentaires dans lesquels la cohésion est due à la similitude des consciences individuelles. Cette solidarité mécanique, due aux ressemblances, régne soit dans le groupe simple et homogène appelé horde, soit dans les groupes complexes 1. Thaller, De la place du commerce danfi lliisloire (jénérale et du droit com- mercial dans l'ensemble des sciences (Extrait des Annales de droit commercial, 1892j ; Traité élémentaire de droit commercial, 2" éd., 1900. Voyez aussi l'ouvrage classique de Goldschinidt, Universalr/eschichte des Ihindelsrechts \i. I de la 3» édit. de son llandhuch des Uandelsrechts, ISQli, et l'article du même auteur dans Revue de droit international et de léçjislation comparée, II, p. 3o9 et suiv. Lyon-Caen et Renault, Traité de droit commercial, o' éd., I, 1898; Colin. Drei reditsu-issenschaft- liclie Vortraçje, 1888 ; Pardessus, Discours sur Vorirjine et les progrès de la légis- lation et de la jurisprudence commerciales, 1820; Lastig, Entiricklunfjsiretje und Quellen des Uandelsrechts, [S'il : Massé, Le droit commercial dans ses rapports avec le droit des gens et le droit civil, 'i' éd., 1874, etc. 2. Ou trouvera peut-être que les résultats de la présente esquisse sont assez différents de ceux qu'indique parfois M. Durkheim. Pour n'en donner qu'un exemple, cet auteur considère (p. 34 ; p. 94) le droit civil et le droit commercial comme également resti- tuti/'s, alors que nous considérons le premier comme répressif, et le second seulement comme restitutif. Ces divergences tiennent d'ahord à ce que M. Durkheim a envisagé surtout le droit dans sa forme actuelle, et non dans les premières phases de son déve- loppement liistoii!|ue ; elles uploads/Litterature/ p-huvelin-histoire-du-droit-commercial-conception-generale-et-etat-actuel-des-etudes 1 .pdf