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GOUVERNEMENTDESENTREPR~ESET RESPONSABILITÉ PÉNALE PAR Alain COEURET Professeu.r

GOUVERNEMENTDESENTREPR~ESET RESPONSABILITÉ PÉNALE PAR Alain COEURET Professeu.r à l'Université de Cergy-Pontoise Membre du Centre de Recherche sur le Droit économique Ce qu'il est convenu d'appeler les "affaires" éclairent aujourd'hui d'une lumière vive les rapports entre l'entreprise et le droit pénal. Se succèdent les mises en examen pour escroquerie, abus de biens sociaux, corruption, faux en écritures et autre délits qui se rattachent à ce secteur du dl"oit répressif appli- cable aux activités économiques et sociales. Opération "mains propres" de juges français fascinés pal" "l'exemple" italien ou banale remise à niveau des poursuites à l'égard de délinquants qui, auparavant, n'étaient peut-être pas traités exactement comme le reste de la population pénale? TI Yaurait là sans doute matière à réflexion, mais il faut laisser au sociologue le soin de la menel" et s'en tenir plus pl"Osaïquement à la description des mécanismes juridiques par lesquels s'accomplit la destinée. Le phénomène est d'autant plus rude à vivre pOlU" les gouvernements d'entreprises qu'il risque d'être amplifié par un second, normatif celui-là, qui procède du profond renouvellement de notre droit pénal consécutivement à l'adoption d'un nouveau code. Entré en vigueur le 1er mars 1994 après une longue gestation le Nouveau Code Pénal, outre qu'il accuse une plus gl"ande sévérité que le précédent, renouvelle en effet bien les problématiques à commencer par celles des respon- sahilités, puisque comme chacun sait, il consacre celle des groupements de droit et met fin ainsi à la tradition qu'exprimait naguère encore r adage: "societas delinquere non potest", TI est hors de propos dans cet exposé de pl'é- tendre faire un examen systématique de la responsabilité des personnes morales. D'ailleurs, que pourrait-on en dire de définitif tant que les tribunaux ne nous auront pas éclail-é sur le sens de textes souvent fort laconiques, Tout GOm'ERNEMENT DES ENTREPRISES ET RESPOt SABILITÉ PÉNALE 115 de même, dans cette tentative d'appréciation du risque pénal propre à la direction des entreprises cel'tains aspects de cette responsabilité nouvelle doi- vent être évoqués parce que son affirmation pourrait signifier au profit des dirigeants d'enn-eprises un allégemeut des poursuites que d'aucuns trouvent aujourd'hui bien lourdes, une responsabilité alternative donc permettant d'évacuer le risque pénal vers le haut, Aussi bien ne me déroberai-je pas à l'exercice, mais je crois qu'il faut réserver ce point pOUl' la seconde partie de cet exposé et envisager d'abord la responsabilité pénale affectant l'entreprise dans ses aspects plus cla siques, qui concernent es entiellement les personnes physiques. Classique a-t-on dit? Le mot est-il judicieux ? On pourrait le contester à plusieurs titre, Il faudrait déjà admetn-e qu'en droit pénal français, droit légiféré par idéologie l-épublicaine et démocratique, il soit classique en effet que les règles qui sous-tendent l'imputation de l'infraction soient, e,ll majeure pal't, d'origine jurisprudentielle; une jurisprudence vénérable et constante certe mais résolument prétorienne en maints aspects. Prions pour le principe de légalité! A n'en pas douter le législatem: dans son œuvre toute fraîche de codification a manqué une occasion: celle de consolider ce colosse aux pieds d'argile à la fois incontournable et demain peut-être l'euris en cause par quelque l'evu:ement l . Mais aujourd'hui le débat est clo et l'attention doit e porter sur la gestion de l'acquis jUl"isprudentiel. 1 - lA RESPONSABILITÉ PÉNALE DES DÉCIDEURS Désormais, le droit pénal prend en compte, d'une manière jugée excessive par certains, le phénomène de déconcentration du pouvou: dans les entre- prises, conséquence de l'accl'oissement de leur taille et de la complexification de leurs structures. Il n'est donc plus tout à fait juste d'affirmer que la res- ponsabilité des inEt-actions commises dans le cours d'activités de production ou d'échange ne concerne que celles des personnes physique qui gouvernent l'entreprise, Le cercle est plus large et englobe tous ceux qui détiennent un pouvoir jugé pertinent au regard des exigences de la règle répressive, ce sont les décideurs. Il n'empêche e ce proce sus de déconcentration de la respon- abilité pénale est loin d'être automatique et que les individu qui sont priori- tairement mis en cause lors de pOUl'suites sont ceux qui détiennent à titre primaire le pouvoir sur les personnes et les biens composant l'entreprise. En d'autres terme ceux que l'on continue de désigner par l'expression quelque peu désuète de "chef d'entreprise", 1. SlU'le détail de eUe que Lion voir notre élude: "La responsabilité en dl'oiL pénal du tl'a- vaiJ : cQntimùté el rupture", Rev. sc. crim.., 1992, p. 475. 116 LA GOUVERNABUJTÉ Il faut donc commencer par examiner ce principe de responsabilité des chefs d'entreprise qui reste, on l'a compris, la pierre angulaire de l'édifice, après quoi nous reparlerons de déconcentration des ponvoirs et corrélative- ment, des responsabilités. A) La responsabilité pénale de principe du chef d'entreprise Depuis longtemps, ce qui fascine mais aussi divise la doctrine, c'e t l'amplitude de cette responsabilité de principe puisqu'à côté du fait personnel prospère ici ce qu'il est convenu d'appeler le fait d'autrui comme circonstance déclenchante des poursuites. La question du fondement de cette responsahilité élal'gie est essentielle. Elle l'est d'autant plus dirai-je que la loi pénale énonce désormais expressément le principe selon lequel nul n'est responsable que de son propre fait. C'est l'article 121-1 du nouveau Code Pénal. Aussi avancerai-je une explication qui opère la conciliation. Mais lorsqu'on vise le chef d'enu'eprise, de qui parle-t-on exactement? Le premier sujet de la loi pénale mérite avant toute chose d'être identifié. 1) Détermination du responsable de principe Il s'observe qu'en droit pénal des affaires J'identification du chef d'entre- prise repose sur l'utilisation de certains critères adaptés aux besoins de la répression. Cependant l'on s'aperçoit, cette identification faite, qu'il existe des hypothèses plus complexes dans lesquelles un choix doit être opéré entre plusieurs dirigeants pour savoir lequel d'enu'e eux assumera finalement les conséquences de l'infraction, a) Identification du chef d'entreprise , L'attribution de la qualité de chef d'entreprise continue fondamentalement d'obéir à des critères formels liés à une approche pau'imonïale de l'organisa- tion concernée par l'infl'action. C'est ce que l'on pourrait appeler le donné. Apparaissent, en complément, des solutions plus originales qui marquent, dès ce stade, une certaine autonomie de la règle pénale, c'est le construit. al - Le donné En droit français nous le savons, l'entreprise n'a pas, ou pas encore, d'existence juridique propre. Pour identifier le chef d'entreprise on est donc amené à cruter la structure patrimoniale qui lui sert de SUppOl·t. GOUVEIL~EIIIE.l~T DES ENTREPRISES ET RESPO SABILITÉ PÉNALE 117 Dans le cas d'une entreprise individuelle c'est-à-dire, correspondant au patl'imoine d'une personne physique propriétaire, locataire ou gérant de fonds de commerce, c'est cette personne physique et elle seule qui devra être considérée comme le chef d'entrepri e responsable des infractions ratta- chables à son activité, solution qui ne prendra d'ailleurs véritable consistance que 101'squ'elle am-a embauché un personnel par quoi elle cumulera les deux qualités d'employeur et de dirigeant, constat qui n'est pas indifférent du point de vue de l'imputation de certaines infractions notamment celles qlÙ compo- sent le droit pénal du travail, sous-ensemble du m'oit pénal des affaires_ Mais lorsque, comme c'est le cas de plus en plus fréquemment, l'entreprise correspond au patrimoine d'une personne morale la démarche devient plus complexe et à cel"tains égal'ds problématique. Evitons d'emblée une confusion: celle qui consisterait à attribuer la quali- té de chef d'entreprise au groupement lui-même. Certes, si naguère la question ne pouvait se posel" eu égard au principe d'irresponsabilité pénale des per- sonnes morales, aujourd'hui on pourrait être tenté d'aller dans cette voie. Disons tout de suite qu'elle est sans issue. Tout converge au contraire en droit positif pour que le chef d'entreprise soit une personne physique. Mais quelle personne physique? C'est là tout de même que la présence de la personne morale exerce une influence car la réponse passe par l'analyse de l'organisa- tion interne du groupement gouverné, telle que la fixe la loi ou les statuts. Or, comme il existe en droit français une multiplicité d'espèces à l'intérieUl' du genre, il conviendl'ait de passer en revue les différents types de personnes morales pour savoir qui exactement a la qualité de chef d'entreprise dans cha- cune d'elle, revue qu'il faut renoncer à faire à la fois par manque de temps et parce qu'aussi l'énumération estla figure la plus ingrate de la rhétorique. Bornon nous à une formule synthétique et à quelques exemples : le chef d'entreprise responsable sera, normalement la personne physique placée au sommet des organes du groupement et qui détient ainsi à tiu-e originaire la plé- nitude des pouvoirs de gestion sur le personnel et sw' les biens affectés à la réalisation de l'objet social. Un exemple: dans la plus importante des sociétés de capitaux, la société ano- nyme, ceci aboutira à désigner le président du conseil d'administration et lui seul, du moins tant que la société est dotée de la sh-ucture dite "traditionnelle" car dans l'hypothèse certes minoritaire de la structure "duale" on pourra hési- ter non pas enh-e directoire et conseil de surveillance, car le second n'a pas de pouvoir de décision, mais au sein du directou'e lui-même, organe collégial, où le président n'est que "primus inter pares". La juri prudence criminelle s'oriente cependant uploads/Management/ alain-coeuret.pdf