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Théorie du droit Introduction : I. Explicitation du terme théorie - Selon l’éty

Théorie du droit Introduction : I. Explicitation du terme théorie - Selon l’étymologie latin, théorie vient du latin « theoria » de la spéculation/ l’aspect spéculative. Elle revient de réfléchir à des objets abstraits. - Selon l’étymologie grec, théorie du grec « théoria » qui signifie observer/ contempler/ spéculer. Elle revient de l’observation, se qui est possible de voir, ce qui a une existence concrète. Ainsi en théorie, il faudrait essayer d’observer ce qui manifeste du phénomène du droit afin d’essayer de dégager des éléments communs. On utilise le terme théorie des pratiques qui diffère entre eux. On verra ici que 2 : - Les théories dites descriptive : elle se limite tel qu’il apparait/ se manifeste. Cette théorie se garde d’une chose, cad comment les choses devrait être. Ex : le positivisme : le droit est le droit en vigueur, théorie en ppe dvlper par Kelsen. La vérité est spécifique pour certains domaines : des choses peut être véridique dans certain domaine mais pas dans d’autre. Ex : En physique antique avec Le chat de Schrödinger qui n’est pas considéré comme vivant ou mort mais les 2 car on ne sait pas s’il est l’un ou l’autre. Cela part d’un ppe qui s’appelle la loi de Hume, « il n’est pas possible de tirer des vérités générales et objective de l’observation de fait particulier » cad l’expérience que l’on fait des choses ne permet pas d’en tirer des règles générales à elle seule, ex : Train SNEF. Cela explique le positivisme, cad on ne peut pas tirer de loi générale sur le droit en particulier.  Elle s’oppose à la théorie dites normatives ou prescriptive. - La théorie dites normatives : c’est une théorie qui entendre dire comment les choses doivent être. On va élaborer des catégories, caractéristique qu’on va appliquer dans la réalité. Ex : Théorie des pouvoirs de Montesquieu, le juste naturalisme, idée dans laquelle il existe un droit naturel, fait de ppe supérieur auquel doit correspondre la Législation pour pouvoir être du droit. Pourquoi le positivisme est plus dvlpé/ dominer que le juste naturalisme ? La question des valeurs : qu’est ce qui mérite d’être protéger ou pas ? On parle d’axiologie en philosophie, les valeurs diffère des choses à l’autres. Cependant on ne peut pas arriver à une idée de vérité objective en ce qui concerne le plan des valeurs, c’est le non-cognitiviste éthique. II. Quel différences est-il possible de faire entre Théorie du droit et philosophie du droit ? A. Perspective historique sur l’apparition de la distinction entre philosophie et théorie du droit. Historiquement la philo du droit n’était pas distincte du droit, elle en était le cœur même. A l’époque le droit est perçu comme l’étude des règles et la raison d’être de ces règles. Cicéron, De Oratore, I, 188 (l’œuvre date de 55 av. J-C) « Il faut donc ici poser la fin du droit civil : c’est d’observer fidèlement l’équité, selon les lois et les usages, dans les divers cas opposant les citoyens. » Le droit a l’époque est totalement immergé dans la philosophie morale. Il y a aucune discipline qui pouvait s’appeler philo du droit. On peut considérer que cette séparation (droit et la réflexion philo) va être du a un auteur, Kant. Celui-ci propose une distinction : - « Qu’est-ce que le droit ? » : cela peut se faire, en se détachant de ce qui existe à un moment donner. Pour Kant il appartient au philosophe de se poser cette question, alors que les juristes s’occupent de celui de savoir ce qui est de droit. Cette distinction va avoir un effet considérable, les J va se limiter par l’étude du droit positif pour laisser les philosophe l’étude sur le droit. F. Mourlon, Répétitions écrites sur le Code de procédure civil, 8 e édition, 1869 . « Cette distinction entre le droit naturel et le droit positif n’est utile que scientifiquement parlant ; elle n’a en Jurisprudence aucun côté pratique. Pour le jurisconsulte, pour l’avocat, pour le juge, un seul droit existe, le droit positif. » - « Qu’est-ce qui est de droit ? » Changement définition : la définition avant du droit était imprégner de philosophie, maintenant la définition change après cette distinction qui est donc : ensemble de règle obligatoire et contraignante. Nouvelle discipline qui émerge au 20ème siècle : La théorie du droit dvlper par Kelsen. Kelsen, Théorie pure du droit, préface, LGDJ p. 3.  Kelsen se bataille contre certaine philosophie du droit qui est le juste naturalisme. Archives de la philosophie du droit 1962, p.131.  La théorie doit être axiologiquement neutre et défendre aucune valeur particulière et elle pourra donc être scientifique. Comme on peut tirer de la connaissance ce qui est observable, alors cette discipline philosophie du droit) devrait être empirique cad le produit de l‘expérience. On a donc 3 distinctions : - Philosophie du droit - théorie du droit - Réflexion du droit. On a des juristes profondément insatisfaits de la manières dont les philosophe réfléchisse du droit. Alors les juristes vont donc produire également des réflexions a ce sujets, le but étant de se distinguer des philosophes en employant le même terme/ titre, (théorie du droit ou théorie générale du droit) mais avec un contenu différent. B. Réflexion autour du sens et de l’actualité de cette distinction Distinction tjrs importante dans le champ académique, on a tjrs des pers qui se définisse comme théoricien ou philosophe ex : Michel Troper, Philosophie du droit, Que-sais-je, p. 5-6. Elément de définition de la théorie du droit de Troper Définition pareille que Kelsen mais pas le même niveau. 2 éléments les différents : les personnes qui les effectuent (soit les juristes), et la position du regard (soit les philosophe). On peut en dire qu’elles sont douteuses dans le sens des outils qu’on utilise, dans les 2 cas ce sont bien des outils philosophie qui sont utiliser. Mais cette distinction conserve des intérêts pour comprendre les approches, généralement la philosophie du droit va se préoccuper d’éléments/ q° qui n’intéresse pas de façon prioritaire la théorie. La théorie du droit à une prétention d’autonomie, elle entend pouvoir expliquer le droit à elle seule sans pour autant à l’expliquer. Existe qu’en Europe cette distinction car dvlper par Kelsen qu’en EU. 03/10/2022 III. Considération autour de la distinction entre théorie et pratique La théorie existe au titre/ autour d’une conception intellectuelle mais qui n’a aucun moyen d’être vérifié. Or la connaissance a pour but de nous orienter dans le monde, donc si la théorie est à ce point distinguée de la pratique, à quoi nous servirait-elle ? La réflexion dite théorique suppose l’apprentissage de méthode particulière et donc un effort différent de celui déjà exigé par l’étude du droit positif. Cette distinction entre théorie et pratique n’existe que sur le plan du savoir/ l’apprentissage, idée de pédagogie, elle n’existe pas dans le réel. On dit cela, car il réfléchisse tous à leur pratique ainsi ce n’est pas qu’il ne développe pas de discours de la théorie qu’ils n’en font pas. Ils sont une théorie, la leur, qu’il leur permettre de faire ce qu’ils font mais en vérité que toure pratique suppose pour existe au moins une théorie. Rien n’interdit de penser du droit dans des façon totalement déconnecter, on pourrait s’interroger (…) La théorie part de l’observation mais on peut se détacher et penser de façon abstraite. Ex : la thèse selon laquelle le droit et la morale serait séparer, ce n’est pas une question totalement abstraite car il n’y a plus de raison d’interdire tous ce que la morale réprouve. Ex : controverse sur la thèse de la séparation entre droit et morale, dans laquelle : A l’époque il était criminalisé par le droit, la prostitution et l’homosexualité (pratique considéré comme immorale). Est-ce que le droit nazi est bien du droit ? Q° sur l’application du droit pendant cette période, si on peut condamner une personne pratiquant un droit injuste, est-elle responsable de l’avoir appliquer ? Ex : l’égalité Anatole France : « La majestueux égalité des lois, qu’interdit aux riches comme aux pauvres de coucher sous les ponts, de mendier dans la rue et de voler du pain. » Certes le droit nazi a été « effacer » dans le droit français, cependant il en reste encore notamment le droit sur l’obligation de porter assistance aux personnes en danger. Partie 1 : Éléments d’histoire de la philosophie du droit Chapitre 1 : La philosophie dans l’antiquité grec et romaine P1 : Philosophie grec ou les débuts sur la réflexion sur le droit 1. La philosophie de Socrate Socrate (-470-399), sa philosophie est connue par des textes apportés par Platon. A. Recherche de la vérité et connaissance de l’homme La méthode de recherche est privilégiée par le dialogue, (…) pour lui la recherche de la sagesse passe par un échange au cours duquel chacun participant va réussir à faire progresser son interlocuteur en le mettant aux contradictions que contient son discours et son raisonnement. A l’époque, uploads/Philosophie/ theorie-du-droit 1 .pdf