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Copyrights reserved 1 CERCLE HORIZON CLUB OHADA ORLEANS & NORTON ROSE LES MODES

Copyrights reserved 1 CERCLE HORIZON CLUB OHADA ORLEANS & NORTON ROSE LES MODES ALTERNATIFS DE REGLEMENT DE CONFLITS (MARC) EN OHADA 17 et 18 mars 2009 APPROCHE CULTURELLE DES ADR EN OHADA Thème introduit par Amadou DIENG Docteur en droit, Avocat au Barreau de Paris CABINET CIMADEVILLA Copyrights reserved 2 C A B I N E T C I M A D E V I L L A A v o c a t s à l a C o u r 104, Avenue Raymond Poincaré 75116 PARIS Téléphone : 01 45 00 24 19 Télécopie : 01 45 00 33 48 Cimadevilla@wanadoo.fr APPROCHE CULTURELLE DES ADR EN OHADA Amadou DIENG Docteur en Droit Avocat au Barreau de Paris CABINET CIMADEVILLA AVANT PROPOS INTRODUCTION 1. LES MARC DANS LES CULTURES ET CIVILISATIONS AFRICAINES 1.1. Les fondements culturels des MARC dans l’espace OHADA 1.1.1. La recherche de la paix et de l’harmonie : un objectif ultime dans les sociétés traditionnelles africaines. 1.1.2. Les mécanismes de résolution des conflits dans les sociétés traditionnelles de l’Afrique noire. 1.1.2.1. Les «faiseurs de paix» : plénipotentiaires, négociateurs et médiateurs. 1.1.2.2. La « palabre », cadre privilégié de résolution des conflits 1.2. Les fondements religieux des MARC dans l’espace OHADA : l’exemple de l’Islam 1.2.1. La médiation (Wassatah) 1.2.2. La conciliation (Sulh) 1.2.3. L’arbitrage par conciliation Copyrights reserved 3 2. LES MODES AMIABLES DE REGLEMENT DES DIFFERENDS EN OHADA 2.1. Le recours aux modes amiables par le biais de l’arbitrage 2.1.1. L’arbitre amiable compositeur 2.1.2. La transaction, une des modalités de cessation de l’instance arbitrale. 2.1.3. La sentence d’accord parties. 2.2. Le recours aux modes amiables à travers la médiation ou la conciliation judiciaire 2.3. Le recours aux modes amiables dans le cadre de la conciliation ou de la médiation conventionnelle 3. VERS UNE MEILLEURE ARTICULATION ENTRE MARC ET PROCEDURES JUDICIAIRES EN OHADA 3.1. Les expériences africaines hors OHADA 3.2. La directive européenne portant certains aspects de la médiation en matière civile et commerciale : une source d’inspiration pour l’OHADA ? 3.2.1. De quelques dispositions pertinentes de la directive 3.2.2. Des dispositions de la directive pouvant être transposées dans le cadre de l’OHADA CONCLUSION NOTES Copyrights reserved 4 APPROCHE CULTURELLE DES ADR EN OHADA AVANT PROPOS Le thème qu’il nous a été demandé de traiter est intitulé « Approche culturelle des ADR en OHADA. » Le mot approche, selon le dictionnaire le Nouveau petit Robert, est la manière d’aborder un sujet de connaissance quant au point de vue et à la méthode utilisée. L’adjectif culturel, selon le même dictionnaire, signifie ce qui est relatif à la culture, à la civilisation dans ses aspects intellectuels. Ainsi, il nous est demandé, dans le cadre de l’OHADA, d’examiner les ADR ou MARC, plus exactement leurs pratiques, en nous plaçant du point de vue de la culture et de la civilisation africaine selon une méthodologie qui s’appuie sur le passé, sur l’existant et qui se projette sur l’avenir. Cette tâche n’est pas aisée. Cependant, nous nous efforcerons de nous y atteler. INTRODUCTION Faciliter l’activité des entreprises et garantir la sécurité juridique des activités économiques, n’est-ce pas le but, la « raison d’être » de l’OHADA ? Aux termes de l’article 1er du Traité, l’OHADA « a pour objet l’harmonisation du droit des affaires dans les Etats Parties par l’élaboration et l’adoption de règles communes simples, modernes et adaptées à la situation de leurs économies, par la mise en œuvre de procédures judiciaires appropriées, et par l’encouragement au recours à l’arbitrage pour le règlement des différends contractuels. » Au regard de ces objectifs, les MARC ou ADR, en particulier en matière civile et commerciale, entrent sans aucun doute dans le champ d’application du traité de l’OHADA. Pourtant, alors que l’arbitrage y est expressément visé, la médiation et la conciliation ne sont que marginalement évoquées par le droit OHADA. Pourquoi ce choix ? Le droit OHADA considère t-il l’arbitrage comme la seule alternative à la justice étatique ? Le droit OHADA envisage t-il la conciliation et la médiation comme des modes amiables de résolution des conflits qui n’entrent pas dans l’objet du Traité et ne méritent pas l’adoption de règles particulières ? Dans le cadre du droit OHADA, procédure judiciaire, arbitrage et modes de règlement amiable des différends sont-ils sans relation ? Copyrights reserved 5 Nous examinerons ces différentes questions en ayant comme perspective les cultures et civilisations des nations qui composent les Etat Parties au Traité OHADA, et en nous appuyant sur les expériences mises en place en dehors et au sein de l’OHADA. Pour ce faire, nous traiterons dans un premier temps des fondements endogènes de la culture des MARC en OHADA, puis nous nous intéresserons à la place réservée par le droit OHADA aux modes amiables de règlement des différends. Enfin nous dégagerons des voies aux fins d’une meilleure intégration des modes amiables dans le corpus juridique du droit OHADA. 1. LES MARC DANS LES CULTURES ET CIVILISATIONS AFRICAINES La résolution traditionnelle des conflits en Afrique, depuis les siècles qui ont précédé la civilisation arabo-islamique et plus récemment malgré l’apport de la civilisation occidentale, s’est toujours effectuée sur les valeurs et règles endogènes des traditions et cultures africaines1. 1.1. Les fondements culturels des MARC dans l’espace OHADA 1.1.1. La recherche de la paix et de l’harmonie : un objectif ultime dans les sociétés traditionnelles africaines. Les sociétés africaines traditionnelles avaient développé à partir de leur vécu culturel quotidien, un ensemble de pratiques et de règles dont l'efficacité permettait, dans une certaine mesure, de circonscrire les conflits internes et de les résoudre autrement que par la violence. La stabilité des sociétés traditionnelles africaines était garantie par des institutions, des pratiques et des rites qui maintenaient une certaine stabilité sociale et assuraient le règlement pacifique des conflits : la famille restreinte, noyau central pour l'éducation à la tolérance quotidiennement dispensée à travers les contes et proverbes ; la famille élargie, assurant les liens d'identité et de reconnaissance par le maintien d'un système de solidarité étendue ; le clan ou la tribu structuré suivant des relations hiérarchisées garantissant la stabilité sociale et la cohésion de tous les membres2. L'étude des sources et des données ethnographiques montre à l'évidence que la civilisation négro-africaine se définit essentiellement, en termes de dialogue, de compromis, de coexistence et de paix. Dans les sociétés négro-africaines, la notion de paix est d'autant plus importante qu'une sémantique à la fois abondante et variée lui est consacrée. Au Sénégal nous utilisons ce mot de paix pour saluer « as-tu la paix = maa jam » ; « la paix seulement = jama rek » Dans la plupart des sociétés négro-africaines, les aspirations à la paix ont conduit à développer des techniques de normalisation dont l'objectif est d'éviter, ou tout au moins de réfréner, la violence et les conflits armés. Copyrights reserved 6 1.1.2. Les mécanismes de résolution des conflits dans les sociétés traditionnelles de l’Afrique noire. Pour sortir de l’impasse et éviter le chaos, des espaces étaient toujours prévus permettant aux parties en conflit d’initier des procédures de normalisation et de pacification. 1.1.2.1. Les «faiseurs de paix» : plénipotentiaires, négociateurs et médiateurs. Les sociétés africaines traditionnelles n’ont jamais vécu dans une autarcie totale. Cela a favorisé la circulation des personnes et des biens, et a donné naissance à un groupe de négociants. Ceux-ci effectuent un commerce à court, moyen ou long rayon d’action. Ils ont l’avantage d’avoir des associés, des alliés dans diverses communautés et aussi de pratiquer différentes langues. Dans la résolution des conflits et la restauration de la paix, ils apparaissent comme des agents privilégiés, du fait de l’immunité dont ils jouissent et de l’ampleur de leurs réseaux de relations3. Dans leur souci de normalisation et de résolution des conflits, les peuples africains ont accordé une importance capitale aux procédures de négociation. L'objectif de la négociation est de parvenir à un accord. Mais, pour négocier, il faut être au moins deux responsables, incarnant une certaine souveraineté. Aussi, la sagesse Bamiléké recommande qu'on ne tue jamais un chef à la guerre, quelle que soit l'intensité des combats4. L'échec d'une tentative de parvenir à une solution pacifique et négociée ouvre la voie à d'autres alternatives: la conciliation et la médiation. Le rôle instrumental de la médiation dans les sociétés africaines traditionnelles est attesté par de nombreuses traditions orales. La médiation y était pratiquée de différentes manières dans des contextes différents. Des facteurs multiples entraient en jeu : l'objet du conflit, son importance, la personnalité du médiateur et la réelle volonté des deux parties à aboutir à un compromis. 1.1.2.2. La « palabre », cadre privilégié de résolution des conflits Véritable juridiction de la parole, la palabre constitue incontestablement une caractéristique des sociétés africaines et l'expression d'une véritable culture de paix. Étymologiquement, le mot palabre vient de l'espagnol "palabra" et a le sens de parole, de discussion, de conversation longue et oiseuse. Cette conception dévalorisante émane du contexte colonial où la palabre était une sorte de concertation où siégeaient le commandant européen et le chef noir; celle-ci consistait en un débat uploads/Societe et culture/ les-modes-alternatifs-de-reglement-de-conflits.pdf