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Fondements du droit Prof Rachid ARRAICHI Introduction à l ? étude de droit FSJES ECO Section III Le fondement du droit Il s ? agit là de ce qui justi ?e l ? existence de la règle de droit étant donné son caractère humain et non divin comme c ? est le cas

Prof Rachid ARRAICHI Introduction à l ? étude de droit FSJES ECO Section III Le fondement du droit Il s ? agit là de ce qui justi ?e l ? existence de la règle de droit étant donné son caractère humain et non divin comme c ? est le cas de la religion III Les doctrines positivistes Les doctrines positivistes attestent et reconnaissent l ? existence d ? un seul droit celui qui s ? applique objectivement à un moment donné dans une société donné On parle ici du droit positif Le droit positif se justi ?e par le fait qu ? il est nécessaire pour la société et son organisation Deux courants peuvent être distingués dans la doctrine positiviste le courant juridique ou étatique et le courant sociologique A Le positivisme juridique dit aussi étatique le droit se fonde sur la volonté de l ? Etat Si le droit se forme en général par des lois et des règlements ces derniers émanent d ? organes étatiques L ? existence de règles coutumières que forgent la masse est cautionnée par l ? Etat qui leur assigne une place dans la juridiction L ? article du code de commerce stipule que les coutumes et usages spéciaux et locaux priment les coutumes et usages généraux ? Hegel explique le droit par le fait accompli et la force étatique Ihering juriste allemand dé ?nit le droit comme ce que veut l ? Etat le droit n ? est pas une idée logique mais une idée de force ? L ? arbitraire de la règle de droit doit quand même être fortement contourné nuance ce même juriste Etat et forces sociales doivent lutter pour trouver les règles de droit les mieux adaptées et les mieux convenables pour la société Pour Kelsen c ? est l ? ordonnancement juridique qui compte de la constitution aux décisions de justice et aux contrats en passant par les lois les décrets et les arrêtés de l ? autorité administrative chaque norme doit être conforme à la norme supérieure Cette conformité constitue le véritable fondement du droit B Le positivisme sociologique ce courant a été défendu par des justes allemands et français au ème siècle Le droit pour eux se forme par des faits et des phénomènes sociaux soumis au déterminisme Le droit procèderait ainsi de la société A travers les coutumes les usages les pratiques propres à chaque profession c ? est la société qui constitue le ressort des normes juridiques Le droit atteste et manifeste la solidarité sociale Emile Durkheim parle de la conscience collective du groupe trouvant son expression totale dans la règle de droit Léon Duguit parle de solidarité sociale qui devient le véritable fondement de droit et s ? impose à l ? Etat qui ne crée pas la règle mais traduit dans les faits la solidarité sociale en lui donnant la forme requise et la sanction qui convient L ? approche marxiste se nourrie largement de ce deuxième courant en mettant le droit