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TROGLER Guillaume Commentaire commune d'Aix-en-Provence La délégation de servic

TROGLER Guillaume Commentaire commune d'Aix-en-Provence La délégation de service public est une notion récente (1992) recouvrant une réalité très ancienne. L'arrêt de section du conseil d'Etat n°284736 Commune d'Aix-en-Provence, rendu le 6 avril 2007, traite de cette délégation de service public. Il s'agit d'un arrêt de principe très important, ayant fait l'objet de nombreux commentaires. Dans cet arrêt, le Conseil d'Etat met un terme aux incertitudes sur la validité juridique des subventions versées par des collectivités territoriales à des organisateurs de spectacles privés. En l'espèce, M. et Mme A contestaient la légalité de deux subventions de deux et six millions de francs (305.000 et 915.000 euros) attribuées en 1998 par la ville d'Aix-en-Provence à l'Association pour le festival international d'art lyrique et l'académie européenne de musique d'Aix-en-Provence. Les plaignants faisaient valoir que cet organisme s'était vu confier une mission de service public et qu'une association, pour être à même d'exercer une telle mission et de percevoir une subvention, devait être liée à la personne publique par un contrat de délégation de service public. Cet arrêt tranche les nombreux débats doctrinaux, concernant la reconnaissance des services publics. La conclusion d’un contrat de délégation de service public est-il la condition « sine qua non » permettant à une collectivité publique de confier à une association – un organisme privé lato sensu – la gestion d’un service public ? Serait-ce alors à cette condition qu’un tel organisme pourrait se voir accorder des subventions publiques ? L'arrêt commune d'Aix-en-Provence apporte une solution concernant la délégation de service public, en créant une nouvelle règle, dont l'absence a longtemps jugée comme une lacune du législateur. Ainsi, afin de mieux comprendre cet arrêt, il conviendra donc d'étudier le mode d'emploie apporté par la section, concernant la délégation de service public (I). Puis, il conviendra de se pencher sur le conclusions de cet article (II), et par la même occasion, de les critiques. I – L' Obligation pour une collectivité territoriale de passer un contrat pour gérer un service public L'administration a un droit de dévolution du service public, à un tiers. Dans ce cadre là, elle a deux possibilités, soit elle décide de le confier à un tiers (A), soit elle décide de le gérer elle même, en régie (B). A – L' Existence du droit de dévolution du service à un tiers 1) Principe La dévolution de service public à un tiers permet à la personne publique qui a initialement la responsabilité de l'activité, d'en confier l'exercice a une personne privée, éventuellement une personne publique. « Lorsque des collectivités publiques sont responsables d'un service public, elles peuvent, dès lors que la nature de ce service n'y fait pas par elle-même obstacle, décider de confier sa gestion à un tiers. » La loi du 11 décembre 2001 définit ma dévolution comme « un contrat par laquelle une personne morale de droit public confie la gestion d'un service public dont elle à la responsabilité à un délégataire public ou privé, dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l'exploitation du service », en précisant que « le délégataire peut être chargé de construire de ouvrage ou d'acquérir des biens nécessaires au service ». Il s'agit donc d'un mode contractuel de transfert de la gestion du service public. Les contrats portant délégation de service public à un régime spécifique, distinct de celui des marchés publics. L'arrêt rappel les conditions nécessaires à cette délégation, nous expliquer que l'obligation de passer un contrat vaut y compris lorsque le tiers entretient des relations même étroites avec la collectivité publique : « A cette fin, sauf si un texte en dispose autrement, elles doivent en principe conclure avec un opérateur, quel que soit son statut juridique et alors même qu'elles l'auraient créé ou auraient contribué à sa création ou encore qu'elles en seraient membres, associées ou actionnaires, un contrat de délégation de service public ou, si la rémunération de leur cocontractant n'est pas substantiellement liée aux résultats de l'exploitation du service, un marché public de services. » 2) Exceptions En dehors de tout contrat, la prise en charge par la personne publique sera admise si il y a une habilitation unilatérale de l'organisme privé a gérer l'activité en cause. On pourra identifier une telle habilitation si le bénéficiaire est une société totalement publique ou au capital majoritairement public. Il en ira de même en l'absence de contrat si l'organisme privé qui gère l'activité l'exerce sous le contrôle de l'administration et se trouve doté de prérogatives de puissances publiques. L'arrêt ne prévoit que deux exceptions au principe de recours au contrat pour la dévolution d'un service public : - Il est possible de déroger au contrat « si un texte en dispose autrement ». Il s'agit de l'hypothèse dans laquelle un texte aménage un régime de dévolution dérogatoire à celui de la loi Sapin, en retenant par exemple une autre modalité contractuelle que la délégation prévue par ce texte, voire même en aménageant un régime d'autorisation unilatérale. - Et les collectivités peuvent « ne pas passer un tel contrat lorsque, eu égard à la nature de l'activité en cause et aux conditions dans lesquels il l'exerce, le tiers auquel elles s'adressent ne saurait être regardé comme opérateur sur un marché concurrentiel ». Cela signifie que l'administration ne doit pas en créant un service public, ou le déléguant à un tiers, porter atteinte à la liberté de commerce et d'industries des opérateurs économiques privés. L'exception à l'obligation de passer un contrat peut, par exemple, dériver d'une loi désignant directement un opérateur privé de service public comme pour les aéroports d'Ile-de-France. La composition de l'organisme, le mode de désignation de ses dirigeants, les pouvoirs de tutelles sur ses actes, les aides financières, permettent donc de déterminer l'étendu du contrôle de la puissance publique, dans cette institution. L'existence ou non de prérogatives de puissance publique, sui sont déléguées à l'organisme privé, est aussi significative de rattachement à une personne publique B – L'exception : Absence du principe de Dévolution du service à un tiers 1) Gestion directe du service : les différents cas de figure envisageables La section nous rappel que la personne publique peut gérer elle même l'activité d'intérêt général, on dit qu'elle gère cette activité en régie. « Lorsqu'elles sont responsables d'un service public, des collectivités publiques peuvent aussi décider d'en assurer directement la gestion. Elles peuvent, à cette fin, le gérer en simple régie, ou encore, s'il s'agit de collectivités territoriales, dans le cadre d'une régie ». Il faut assimiler celle qui est directement inspirée d'un construction du droit communautaire qui est celle de l'« in house ». Dans laquelle pour assurer la gestion de l'activité, la personne publique gère une activité dont l'objet est de gérer le service en cause, sur laquelle la personne publique exerce un contrôle analogue a celui qu'elle exerce sur ses propres services, et qui réalise pour le compte de cette personne publique, l'essentiel de son activité. « Elles doivent aussi être regardées comme gérant directement le service public si elles créent à cette fin un organisme dont l'objet statutaire exclusif est, sous réserve d'une diversification purement accessoire, de gérer ce service et si elles exercent sur cet organisme un contrôle comparable à celui qu'elles exercent sur leurs propres services leur donnant notamment les moyens de s'assurer du strict respect de son objet statutaire, cet organisme devant en effet être regardé, alors, comme n'étant pas un opérateur auquel les collectivités publiques ne pourraient faire appel qu'en concluant un contrat de délégation de service public ou un marché public de services. Un tel organisme peut notamment être mis en place lorsque plusieurs collectivités publiques décident de créer et de gérer ensemble un service public » Comme l'avait solennellement rappelé la décision Société Unipain, une collectivité publique est toujours libre de faire effectuer par ses propres services les prestations dont elle a besoin. 2) Service issu de l'initiative d'une personne privée Lorsqu'une activité est due a une pure initiative de la personne privée qui la gère, que l'administration n'est a aucun moment intervenu dans la définition du contenue de cette activité, elle peut être qualifiée de service publique, si postérieurement a sa création, en raison de l'intérêt général qui s'y attache, et de l'importance qu'elle revêt a ses yeux, l'administration vient a exercer un droit de regard sur cette activité, sur son organisation. Et accorde a l'organisme des financement. « Son activité peut cependant se voir reconnaître un caractère de service public, alors même qu'elle n'a fait l'objet d'aucun contrat de délégation de service public procédant à sa dévolution, si une personne publique, en raison de l'intérêt général qui s'y attache et de l'importance qu'elle revêt à ses yeux, exerce un droit de regard sur son organisation et, le cas échéant, lui accorde, dès lors qu'aucune règle ni aucun principe n'y font obstacle, des financements. » Un problème se pose dès lors « qu'une personne privée exerce, sous sa responsabilité et sans qu'une personne publique en détermine le contenu, une activité dont elle a pris l'initiative » Le conseil d'Etat uploads/s1/ commentaire-commune-d-x27-aix 3 .pdf