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PROCEDURES ET TECHNIQUES DE PASSATION DES MARCHES PUBLICS : LES GRANDES INNOVAT

PROCEDURES ET TECHNIQUES DE PASSATION DES MARCHES PUBLICS : LES GRANDES INNOVATIONS DE LA LOI N°2020-26 Par Yacoubou ONITCHANGO Administrateur des marchés publics à la Direction Nationale de Contrôle des Marchés Publics (Ministère de l’Economie et des Finances) Délégué de Contrôle des Marchés Publics Auprès du Ministère des Infrastructures et des Transports Affiliation professionnelle : Membre du Bureau Exécutif du Réseau Béninois des Spécialistes de la commande publique (CAJS du ReBeSCoP) +229 96063882 yacou072@gmail.com COTONOU, JUILLET 2021 « Procédures et techniques de passation des marchés publics : les grandes innovations de la loi n°2020-26 du 29 septembre 2020 » Résumé : Le vote de la loi 2020-26 du 29 septembre 2020 portant code des marchés publics en République du Bénin a permis d’apporter beaucoup d’innovations pour prendre en compte des avancées contemporaines compatibles avec le contexte national et la politique gouvernementale en matière de commande publique pour l’accélération des investissements. Le présent travail a permis d’apprécier les innovations relatives aux procédures et techniques de passation des marchés publics contenues dans la nouvelle loi au regard des nouvelles tendances en matière de bonnes pratiques. Les procédures applicables aux marchés relevant des seuils de passation des marchés publics sont classées en deux (02) grandes sous-catégories suivant la nature des marchés à savoir les procédures applicables aux marchés de travaux, Fournitures et Services (les appels d’offres regroupant 5 variétés et l’entente directe ou le gré à gré) d’une part et d’autre part, les procédures applicables aux marchés de Prestations Intellectuelles. Au titre des techniques, on note ainsi des cas de rénovation d’existantes (le groupement de commandes et l’accord-cadre) et l’introductions de nouvelles techniques toujours dans la quête des meilleures pratiques du secteur (l’enchère électronique et la centrale d’achat). Mots clés : Marchés publics – procédures – techniques – innovations I- INTRODUCTION L’exécution de la commande publique au regard du cadre législatif d’alors révélait des difficultés qui ne facilitaient pas la délivrance des services sociaux et de la réalisation des infrastructures publiques auxquelles il fallait apporter des solutions à travers des améliorations à la loi n°2017-04 du 19 octobre 2017 portant code des marchés publics en République du Bénin. Ce cadre légal ne répondait pas non plus, à plusieurs égards, aux exigences législatives communautaires ainsi qu’aux bonnes pratiques internationales de la commande publique. Par ailleurs, l’amélioration du climat des affaires et la promotion des micros, petites et moyennes entreprises ont nécessité la révision des dispositions qui contribuent à amplifier les coûts d’accès aux marchés publics. Le vote de la loi 2020-26 du 29 septembre 2020 a permis d’apporter beaucoup d’innovations au nombre desquelles il y a, sur la forme, la restructuration du code par la fusion, le déplacement ou la suppression de certaines dispositions ainsi l’insertion de titre pour chaque article du code pour en faciliter exploitation et dans le fond, la prise en compte des avancées contemporaines compatibles avec le contexte national et la politique gouvernementale en matière de commande publique pour l’accélération des investissements. Le présent travail a pour objectif général d’apprécier les innovations relatives aux procédures et techniques de passation des marchés publics contenues dans la nouvelle loi au regard des nouvelles tendances en matière de bonnes pratiques. Mais il faut délimiter le champ des procédures à examiner. En effet, l’article 5 du code a opéré une catégorisation des procédures applicables aux marchés publics suivant les seuils en les regroupant en trois (03) grandes familles à savoir : - les procédures relevant des seuils de passation qui sont applicables aux opérations d’achats dont les montants prévisionnels hors taxes sont supérieurs ou égaux aux seuils de passation des marchés (Cf. le décret n° 2020-599 du 23 décembre 2020 fixant les seuils de passation, de sollicitation de prix, de dispense et , de contrôle et d’approbation des marchés publics en République du Bénin.) ; - les procédures relevant de la sollicitation de prix sont applicables aux opérations d’achats dont les montants prévisionnels hors taxes sont compris entre le seuil de dispense et les seuils de passation des marchés ; - les procédures relevant du seuil de dispense qui s’applique aux opérations d’achats dont les montants prévisionnels hors taxes sont inférieurs ou égaux au seuil de dispense (fixé à 4 000 000 FCFA). Mais l’alinéa 2 de cette même disposition, soustrait les deux dernières catégories ci-dessus (sollicitation de prix et les marchés relevant des seuils de dispense) de l’application des règles spécifiques de la loi et renvoie leur encadrement à un décret pris en conseil des ministres. Ces procédures dites simplifiées ne sont pas prises en compte dans le cadre du présente travail. Il porte uniquement sur la première catégorie, c’est-à-dire, les procédures relevant des seuils de passation (I). Seront également passées en revue les techniques de passation des marchés (II) contenues dans la loi n° 2020-26 du 29 septembre 2020 en faisant ressortir les innovations par rapport à la loi n° 2017-04 du 19 octobre 2017 I- LES PROCEDURES RELEVANT DES SEUILS DE PASSATION Aménagées aux articles 28 et suivants de la loi 2020-26 du 29 septembre 2020, les procédures relevant des seuils de passation des marchés publics sont classées en deux (02) grandes sous- catégories suivant la nature des marchés à savoir les procédures applicables aux marchés de travaux, Fournitures et Services d’une part (A) et d’autre part, les procédures applicables aux marchés de Prestations Intellectuelles (B). A- DES PROCEDURES SPECIFIQUES AUX MARCHES DE FOURNITURES, TRAVAUX et SERVICES Le droit national des marchés publics, en s’alignant sur les bonnes pratiques internationales de la commande publique, a prévu deux types de procédures applicables aux marchés de travaux, Fournitures et Services : les appels d’offres (regroupant 5 variétés) et l’entente directe ou le gré à gré. 1- Appel d’offres L'appel d'offres est la procédure par laquelle l'autorité contractante choisit, après mise en concurrence, l'offre conforme aux spécifications techniques, évaluée économiquement la plus avantageuse et dont le soumissionnaire satisfait aux critères de qualification (article 28 du CMP). C’est est une procédure formalisée caractérisée par l’interdiction de mener des négociations avec les candidats et par un formalisme un peu contraignant pour l’acheteur et l’entreprise. C’est la procédure de principe, qui répond à des conditions strictes de mise en concurrence et de publicité. Le déroulement de cette procédure de principe a pour point principal les opérations de sélection des candidatures et de choix de l’offre la mieux disante (offre économiquement la plus avantageuse) via les critères de sélection préalablement établis. Le recours à la procédure de l’appel d’offres est obligatoire, lorsque le montant du marché est supérieur à un seuil fixé par décret. On distingue 5 formes d’appels d’offres : - appel d’offres ouvert (Article 29 du CMP); - appel d’offres ouvert précédé de pré-qualification (Article 30 du CMP) ; - appel d’offres ouvert en deux étapes (Article 31 du CMP) - appel d'offres avec concours (Article 32 du CMP) - appel d’offres restreint (Article 33 du CMP) 1-1 Appel d’offres ouvert L'appel d'offres est dit ouvert lorsque tout candidat répondant aux conditions fixées au code peut déposer une offre. Il est procédé au lancement d'un avis d'appel d'offres dans les conditions prévues par la loi qui impose également les informations minimums à y faire apparaître. Au titre des changements intervenus dans la loi 2020-26 du 29 septembre 2020, il y a la suppression de certaines notions. D’abord, l'appel d'offres ouvert n’est plus affirmé comme la règle en matière de passation des marchés publics. Le législateur a en effet retiré du code la portion de phrase « l’appel d’offres ouvert est la règle ». Si la suppression de ce segment de phrase qui valait son pesant d’or semble, a priori, porter atteinte à l’obligation de publicité et de mise en concurrence, il y a lieu de reconnaître qu’au regard de l’évolution du contexte de la commande publique, le choix des procédures dépend des négociations des financements et des impératifs de l’Etat qui sont de plus en plus incompatibles avec la lourdeur des démarches administratives. Dans le même ordre, il a été supprimé le caractère exceptionnel du recours à tout autre mode de passation, pour lequel l’autorité contractante devrait justifier d’un motif pertinent et obtenir l’autorisation préalable de la Direction Nationale de Contrôle des Marchés Publics. Le recours à l’autorisation n’est plus systématique du moment où le législateur indique que la validation du plan vaut acceptation des modes, méthodes, procédures et des techniques contenus dans chaque plan validé. Le caractère exceptionnel du gré-à-gré a été également supprimé par le retrait de la phrase suivante « Ils peuvent, exceptionnellement être attribués selon la procédure de gré à gré ou par entente directe dans les conditions définies par la présente loi ». Fort heureusement, tous les verrous ne sont pas sautés. Le législateur a opté pour le maintien du plafond des 10% que ne doit pas dépasser le total des gré-à-gré autorisés par la DNCMP ; même si, rappelez-le, le plafond ne prend pas en compte les marchés de gré à gré autorisés en Conseil des Ministres. Cette flexibilité s’inscrit dans la logique de rendre plus compatibles les procédures de uploads/s1/article-revue-rebescop-n01-2021-yacoubou-onitchango-benin-nv.pdf