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HAL Id: tel-01148414 https://tel.archives-ouvertes.fr/tel-01148414 Submitted on 4 May 2015 HAL is a multi-disciplinary open access archive for the deposit and dissemination of sci- entific research documents, whether they are pub- lished or not. The documents may come from teaching and research institutions in France or abroad, or from public or private research centers. L’archive ouverte pluridisciplinaire HAL, est destinée au dépôt et à la diffusion de documents scientifiques de niveau recherche, publiés ou non, émanant des établissements d’enseignement et de recherche français ou étrangers, des laboratoires publics ou privés. De la religion à la banque : Contribution à l’étude d’un droit bancaire islamique en France Mballo Thiam To cite this version: Mballo Thiam. De la religion à la banque : Contribution à l’étude d’un droit bancaire islamique en France. Droit. Université de Toulon, 2013. Français. NNT : 2013TOUL0077. tel-01148414 ÉCOLE DOCTORALE N° 509 Centre de Droit et de Politique Comparés Jean-Claude ESCARRAS UMR-CNRS 7813 THÈSE : Présentée et soutenue publiquement par : Mballo THIAM Soutenue le : 20 décembre 2013 Pour obtenir le grade de Docteur en Droit Spécialité : Droit Privé TITRE : De la religion à la banque : Contribution à l’étude d’un droit bancaire islamique en France THÈSE dirigée par : Madame Anne-Marie ROMANI, Maître de conférences à l’Université de Toulon JURY Monsieur Seydou DIOUF, Professeur à l’Université Cheikh Anta DIOP Dakar (Sénégal) – Président du jury Monsieur Mounir TABITE, Professeur à l’Université Hassan II Casablanca (Maroc) - Rapporteur Monsieur Georges CAVALIER, Maître de conférences à l’Université Jean Moulin Lyon 3 - Rapporteur Madame Anne-Marie ROMANI, Maître de conférences à l’Université de Toulon –Directeur de recherche 1 Sommaire SOMMAIRE ................................................................................................................. 1 GLOSSAIRE ................................................................................................................ 3 LISTE DES ABREVIATIONS ...................................................................................... 8 INTRODUCTION GENERALE .................................................................................... 10 PREMIERE PARTIE : LA BANQUE ISLAMIQUE, UN OXYMORE ................................ 27 TITRE I : ÉTUDE HISTORIQUE ET THEORIQUE DU SYSTEME ISLAMIQUE ............. 32 CHAPITRE I : L’EVOLUTION DE L’INTERDICTION DE L’INTERET A TRAVERS LES DIFFERENTES RELIGIONS MONOTHEISTES ......................................................................... 35 CHAPITRE II : LES PRINCIPES DES BANQUES ISLAMIQUES ................................ 103 TITRE II : ASSIMILATION DES BANQUES ISLAMIQUES AUX BANQUES CLASSIQUES .......................................................................................................... 131 Chapitre I: Les freins d'ordre idéologique ............................................................. 133 CHAPITRE II) LA STRUCTURE BANCAIRE : DEFINITION DE LA BANQUE DOCTRINALE ET LEGISLATIVE .............................................................................................................. 161 CONCLUSION DE LA PREMIERE PARTIE ............................................................... 216 DEUXIEME PARTIE: LA BANQUE ISLAMIQUE, UN PARADOXE ............................. 220 TITRE I : L’ORGANISATION ET LA STRUCTURE DES BANQUES ISLAMIQUES .... 224 CHAPITRE I : LES ORGANES DE CONTROLE INTERNE A CARACTERE RELIGIEUX ............................................................................................................................... 229 CHAPITRE II : LES ORGANES DE CONTROLE EXTERNE A CARACTERE ADMINISTRATIF, FINANCIER ET JURIDICTIONNEL .................................................................................................... 281 TITRE II : ÉMERGENCE D’UNE THEORIE GENERALE DU DROIT DES CONTRATS : UNE NECESSITE POUR L’INSTAURATION D’UN DROIT BANCAIRE ISLAMIQUE : 325 2 CHAPITRE I : DROIT DES AFFAIRES EN ISLAM : UN DROIT HETEROGENE ............................... 326 CHAPITRE II. L’INGENIERIE JURIDIQUE DES PRODUITS ISLAMIQUES ............... 375 CONCLUSION DE LA SECONDE PARTIE ................................................................ 436 CONCLUSION GENERALE ...................................................................................... 438 BIBLIOGRAPHIE ..................................................................................................... 443 TABLE DES MATIERES ........................................................................................... 488 3 Glossaire Amanah, concept associant les notions de loyauté, d’honnêteté et de confiance, capital dans les rapports économiques ou financiers entre musulmans. Bay al wafa, contrat de vente prévoyant la possibilité de rachat par le vendeur, équivalent de notre contrat de vente à réméré. Bai mouajal, contrat par lequel une banque, ayant procédé à l’achat d’équipements, les met à la disposition de son client et les lui cède moyennant un règlement du prix par tranches. Bancatakaful, bancassurance islamique. Chahada, profession de la foi musulmane : « Il n’y a de vrai Dieu que Dieu, et Mahomet est son prophète », un des cinq piliers de l’islam. Charia, loi islamique. Chirka, contrat d’association. Dalil, raisonnement a contrario. Darura, principe permettant de s’affranchir d’une règle religieuse contraignante en cas de nécessité absolue. Diya, « prix du sang », système coutumier d’indemnisation correspondant au wergeld germanique, et venu se substituer à la loi du talion. Fahoua, raisonnement juridique a fortiori. Faqih, pluriel fouqaha, juriste musulman, spécialiste du fiqh. Fatwa, consultation demandée à un faqih. ou opinion résultant de cette consultation. Fiqh, droit islamique. Gharar, incertitude, absence de clarté (dans un texte). 4 Habous, catégorie de biens légués à une fondation religieuse et ayant un caractère inaliénable. Hadith, dit, fait ou relation d’un acte du Prophète, rassemblés par ses disciples dans des recueils. Hadj, Pélerinage à La Mecque. Halal, ce qui est permis par la Loi. Haram, ce qui est interdit par la Loi. Hawala, système basé sur la confiance réciproque et par lequel une personne transfère informellement une somme d’argent à une autre personne sans échange d’écrits et hors de tout cadre juridique, grâce à un réseau international d’intermédiaires officieux. Hijra, ou hégire, migration de Mahomet et d’un groupe de ses compagnons, de La Mecque à Médine, en 622 de l’ère chrétienne, et marquant le point de départ de l’ère musulmane. Hila (pluriel : hiyal), artifice, expédient permettant de contourner la lettre de la Loi. Idjma, « consensus » obtenu au terme des efforts d’interprétation des textes (idjtihad), par les docteurs de la loi d’une époque, confrontés à une difficulté donnée. Idjtihad, « effort », interprétation de la tradition par les spécialistes du droit, pour formuler une règle. Ijara, contrat par lequel l’une des parties, une banque par exemple, acquiert des équipements ou des bâtiments et les loue à son client, lequel entre en possession et procède à des remboursements échelonnés tout en disposant d’une option d’achat. 5 Istina, contrat de vente d’un bien à construire ou à fabriquer, dont le versement du prix, au moment de la livraison, n’interviendra que si le client l’accepte. Ikhtiyar, « choix », résultat d’un examen des solutions proposées par les anciens docteurs. Jouhala, ignorance Kafala, garantie. Kitab, livre. Khamassa, métayage au quint. Kiyas, Sorte de raisonnements par analogie utilisés dans le cas de silence du Coran ou de la Sunna sur une question donnée. Lahan, raisonnement juridique privilégiant l’approche par ellipse. Mal, contrat d’échange de deux biens matériels. Maslaha, intérêt général, notion servant à déterminer la licéité d’un contrat, d’une pratique, etc. Maysir, jeu de hasard. Mektoub, « c’est écrit », expression de la soumission du fidèle à Allah. Microtakaful, micro-assurance islamique. Moucharaka, contrat par lequel une personne finance un projet, l’argent fourni étant remboursé au fur et à mesure de l’avancement des travaux. Moudaraba, sorte de « partenariat silencieux » consistant pour un prêteur (rab el mal) à remettre des fonds à un entrepreneur (moudarib) pour un projet et à lui en consentir la gestion. Moudarib, une des parties au contrat de moudaraba. Mouhtassib, agent chargé du contrôle de l’équité des transactions sur un marché, en termes de qualité, de poids et de prix. 6 Mourabaha, contrat de vente au prix majoré d’une marge convenue entre les parties, assimilable au crédit-bail. Ouléma, savant dans le domaine religieux, docteur de la Loi, « personne dont on reconnaît l’autorité en matière de religion » (Y. Thoraval). Oumma, communauté des croyants. Orf, coutume. Qard hassan, prêt vertueux, spécialement utilisé en microfinance, caractérisé par le fait que le prêteur s’oblige à ne pas presser l’emprunteur de rembourser en cas de retard de ce dernier, et symbole de l’esprit de fraternité inspirant les croyants. Qirad, synonyme de moudaraba. Rab el mal, personne apportant des fonds dans le cadre d’un contrat de moudaraba. Rahn, contrat de gage. Ramadan, jeûne prescrit le neuvième mois de l’année musulmane. Retakaful, réassurance islamique. Retrotakaful, rétrocession islamique. Riba, intérêt financier, ou usure. Sadaqa, aumône, versée gracieusement, ou prestation effectuée gratuitement, dans le but d’être agréable à Dieu, et se distinguant de la zakat par son caractère optionnel. Salafia, tendance au retour à la religion des premiers temps. Salam, contrat de vente d’un bien avec paiement différé. Soukouk, ou sukuk, pluriel de sak, titres de participation, certificats d’investissement ou obligations possédant toutes les caractéristiques d’islamicité requises par la Loi. 7 Sourate, « ce qui est rangé », chapitre du Coran. Sunna, « Tradition » islamique, constituée par les hadiths et autre source « première » du fiqh. Taajir, opération par laquelle l’une des parties, généralement une banque, accorde à l’autre partie un crédit pour l’acquisition d’équipements ou de matériel. Tabarru, donation effectuée dans un but charitable et non révocable par le donateur. Takaful, assurance islamique de forme mutualiste. Wakala, contrat permettant à une personne de se faire représenter pour l’accomplissement de certains actes. Wakil, « agent », partie au contrat de wakala, chargée de gérer une affaire pour le compte d’une autre personne. Waqf, contrat destiné à faire bénéficier une personne du produit d’un bien placé dans des conditions particulières. Zakat, impôt islamique. 8 Liste des abréviations ACERFI : Audit Conformité Et de Recherche en Finance islamique ACP : Autorité de Contrôle Prudentiel AMF : Autorité des Marchés Financiers Art. : Article AAOFI : Accounting and auditing organization for islamic financial institution AIBI : Association internationale des banques islamiques AIDIMM : Association internationale de développement et d’innovation immobilière BAD : Banque Africaine de Développement BID : Banque Islamique de Développement CECEI : Comité des Etablissements de Crédit et des Entreprises d’Investissement Cf : Confer CMF. : uploads/S4/ 2013-mballo-thiam.pdf