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07.01.15 ______________________________________________________________________________ Spécialisation en Evaluation d’entreprises – EXPERTISE FINANCIERE ‐ 3 ème Partie – Les contentieux sur la valeur des droits sociaux © Th. SAINT‐BONNET, Expert près la Cour d’appel de Paris et les Cours administratives d’appel de Paris et de Versailles – 2015 Tous droits réservés : aucun extrait de ce document ne peut être reproduit, stocké dans un système informatique ou multimédia, ou transmis sous quelque forme et par quelque moyen que ce soit, notamment électroniquement, mécaniquement, ou par photocopie, sans l’autorisation écrite de l’auteur. Ce document ne peut être prêté, revendu, loué, ou être utilisé à quelque usage commercial que ce soit. 1 3EME PARTIE : LES CONTENTIEUX SUR LA VALEUR DES DROITS SOCIAUX Le terme « contentieux » retenu dans le titre de l’exposé ne doit pas être pris dans un sens exclusivement judiciaire, mais dans une acception plus large. On aurait pu employer le mot « contestations », que l’on mettra au pluriel. En réalité, il s’agit certes d’étudier les litiges ou les conflits non résolus entre – au moins – deux parties et susceptibles d’être portés devant une juridiction ou un arbitre. Mais il s’agit aussi d’examiner les discussions ou les désaccords sur le bien fondé d’un fait ou d’un droit. En matière d’évaluation, ces différends sont habituels parce que les intérêts des cocontractants sont forcément opposés puisqu’ils mettent en jeu une valeur, un prix, se traduisant en termes monétaires. La loi n’intervient pas en matière de définition de la valeur. Cette constatation est importante à souligner car, de nos jours, la loi a tendance à s’exprimer dans tous les domaines. Le silence de la loi a été justifié dans la réponse ministérielle n° 10295 du Garde des Sceaux, en date du 18 mai 1974. « Il paraît difficile de fixer dans la loi des règles trop rigides et des méthodes uniformes d’évaluation qui seront, dans certains cas, difficiles à appliquer ou qui pourraient aller à l’encontre du but recherché ». De surcroît, le juge est réticent à suppléer la carence ou l’ignorance des parties : « Le rôle des magistrats n’est pas d’évaluer, auraient-ils reçu la formation appropriée ». (Professeur A. VIANDIER). Avec la crise financière et le phénomène des papys boomers nombreux à céder leurs entreprises, les contentieux financiers et ceux relatifs aux acquisitions de titres se sont développés ainsi que les problématiques propres aux préjudices en résultant. Par ailleurs, le fisc est attentif à ces opérations car il est concerné par la détention ou par la transmission de droits sociaux. 07.01.15 ______________________________________________________________________________ Spécialisation en Evaluation d’entreprises – EXPERTISE FINANCIERE ‐ 3 ème Partie – Les contentieux sur la valeur des droits sociaux © Th. SAINT‐BONNET, Expert près la Cour d’appel de Paris et les Cours administratives d’appel de Paris et de Versailles – 2015 Tous droits réservés : aucun extrait de ce document ne peut être reproduit, stocké dans un système informatique ou multimédia, ou transmis sous quelque forme et par quelque moyen que ce soit, notamment électroniquement, mécaniquement, ou par photocopie, sans l’autorisation écrite de l’auteur. Ce document ne peut être prêté, revendu, loué, ou être utilisé à quelque usage commercial que ce soit. 2 Avant d’évoquer ces problématiques, il est nécessaire de rappeler les principes généraux de l’évaluation des préjudices (1). Pour la victime, le préjudice résulte de la différence consécutive à une faute commise par l’auteur du dommage, entre la situation normale (celle qui aurait existé en l’absence du fait dommageable) et la situation réelle (celle qui s’est réellement produite à cause du fait dommageable). L’article 1149 du Code civil précise que « les dommages et intérêts dus aux créanciers sont, en général, de la perte qu’il a faite et du gain dont il a été privé, sauf les exceptions et modifications ci-après ». En pratique, on résume la formule en considérant que le préjudice est constitué des pertes subies, mais également des manques à gagner et/ou des éventuelles pertes de chance. Les questions d’évaluation appellent l’intervention d’un homme du chiffre (expert- comptable ou expert financier), car elles échappent à la compétence de la plupart des juristes. Pour l’appréciation des préjudices, la méthodologie mise en œuvre par les praticiens est graduée. Les pertes subies s’apprécient à partir des données comptables. Les analyses à conduire consistent à rechercher dans les comptes l’ensemble des dépenses (charges et investissements) liées au dommage. Les manques à gagner et les pertes de chances sont plus difficiles à apprécier. Il faut, certes, s’appuyer sur les données comptables, mais aussi rechercher leurs conséquences économiques. La démarche consistera à établir les écarts passés et futurs entre les résultats réellement constatés et ceux qui auraient pu (du ?) être obtenus. En théorie, la définition du préjudice apparaît assez simple, mais en réalité, l’évaluation d’un préjudice est toujours complexe. En effet, la difficulté de reconstituer ce qui se serait produit et de déterminer le préjudice indemnisable comporte toujours une part plus ou moins importante d’incertitude. ___________________________________________________________________ (1) L’évaluation des préjudices consécutifs aux contentieux financiers et d’acquisition. C. KARSENTI et G. JACQUOT – Option Finance Mai 2011 07.01.15 ______________________________________________________________________________ Spécialisation en Evaluation d’entreprises – EXPERTISE FINANCIERE ‐ 3 ème Partie – Les contentieux sur la valeur des droits sociaux © Th. SAINT‐BONNET, Expert près la Cour d’appel de Paris et les Cours administratives d’appel de Paris et de Versailles – 2015 Tous droits réservés : aucun extrait de ce document ne peut être reproduit, stocké dans un système informatique ou multimédia, ou transmis sous quelque forme et par quelque moyen que ce soit, notamment électroniquement, mécaniquement, ou par photocopie, sans l’autorisation écrite de l’auteur. Ce document ne peut être prêté, revendu, loué, ou être utilisé à quelque usage commercial que ce soit. 3 Pour ce faire, le juge peut se faire assister par un expert de justice dont le rôle exclusif est de donner un avis technique, mais il peut aussi constater que les débats contradictoires entre les experts de partie suffisent à l’éclairer pour qu’il puisse trancher seul sur le préjudice à retenir. Il faut rappeler que si le magistrat est réticent sur la fixation du prix d’une transaction, il a, au contraire, un pouvoir souverain pour statuer sur l’évaluation des préjudices. Encore faut-il qu’on lui transmette les informations nécessaires. Les contentieux financiers et d’acquisition ne font pas exception à ces principes. Cependant, leur détermination soulève des difficultés spécifiques qui seront développées ci-dessous. De même, l’évaluation des entreprises et des droits sociaux est confrontée à la doctrine de l’administration fiscale et à la pratique de ses agents. On verra que celles-ci s’éloignent quelque peu de l’évaluation financière pratiquée habituellement par les experts. On qualifiera là aussi de spécificités les « évaluations fiscales ». Sur le plan juridique, les préjudices résultent souvent d’un dol ou d’une réticence dolosive. Ceci est notamment le cas lorsqu’un acquéreur d’une société estime qu’il n’a pas obtenu une information complète et exacte de la part du cédant. Le préjudice subi par l’acheteur correspond à la perte de chance d’avoir pu mieux négocier le prix d’acquisition. La difficulté de l’estimation de ce type de préjudice réside dans le fait qu’il est particulièrement complexe de déterminer comment le prix d’acquisition aurait été modifié si l’acheteur avait été mieux informé. L’expert se penchera sur l’analyse de la documentation interne de l’acquéreur (travaux d’évaluation, processus de décision, …) pour donner un avis au tribunal. En somme, ce type de contestation porte sur une valeur précédemment convenue et qui va être remise en cause. Les préjudices résultant de la mise en œuvre des clauses contractuelles dans des contrats d’acquisition (garantie d’actif et de passif, ajustements « post closing », clauses de « earn out », valeur de rachat des parts de minoritaires, pactes d’actionnaires, …) se sont également fortement développées. A cet égard, s’agissant de problématiques de valorisation, le recours à des experts pour « dire ou arrêter la valeur » est devenu une pratique courante. On assiste ainsi à un certain expansionnisme des « expertises » prévues aux articles 1592 et 1843-4 du Code civil. 07.01.15 ______________________________________________________________________________ Spécialisation en Evaluation d’entreprises – EXPERTISE FINANCIERE ‐ 3 ème Partie – Les contentieux sur la valeur des droits sociaux © Th. SAINT‐BONNET, Expert près la Cour d’appel de Paris et les Cours administratives d’appel de Paris et de Versailles – 2015 Tous droits réservés : aucun extrait de ce document ne peut être reproduit, stocké dans un système informatique ou multimédia, ou transmis sous quelque forme et par quelque moyen que ce soit, notamment électroniquement, mécaniquement, ou par photocopie, sans l’autorisation écrite de l’auteur. Ce document ne peut être prêté, revendu, loué, ou être utilisé à quelque usage commercial que ce soit. 4 A l’origine, la contestation soulevée porte sur une valeur qui n’a pas encore été fixée compte tenu d’un conflit entre les protagonistes dans l’appréciation de celle-ci. Deux personnages apparaissent alors dans le paysage et permettent de résoudre la difficulté tenant à la fixation du prix : il s’agit du faux « expert » de l’article 1843-4 du Code civil, dès lors que sont remplies certaines conditions. Mais, uploads/S4/ 3me-partie-les-contentieux-sur-la-valeur-des-droits-sociaux.pdf