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22 MUTATIONS ●Numéro 44 - 02/03 L e concept de financement de projets renvoie à

22 MUTATIONS ●Numéro 44 - 02/03 L e concept de financement de projets renvoie à une grande variété de tech- niques de financement, fai- sant intervenir une grande variété d'activités et d'ac- teurs. Les opérations BOT (Build Operate and Transfer) sont caractéri- sées par l'existence d'un faisceau de contrats, dont la finalité est d'assurer le financement d'équipement public par des fonds privés. Le BOT peut être défini comme “une opération par laquelle plusieurs sociétés privées vont s'associer dans une socié- té de projet, qui sera autorisée par le pays d'accueil, conformément aux termes d'un contrat passé entre cette société et ledit état à financer, construire et exploiter des ouvrages et équipe- ments publics d'infrastructure. A l'expira- tion d'une durée d'exploitation contrac- tuellement définie, les ouvrages privés seront transférés à l'Etat d'accueil et deviendront sa propriété. La société de projet sera propriétaire et exploitera les équipements pendant une durée suffi- L’ARBITRAGE INTERNATIONA ARBITRAGE ET DE PROJ 23 MUTATIONS ●Numéro 44 - 02/03 sante pour rembourser les prêteurs et assurer un retour sur investissement convenable aux investisseurs en fonds propres”. Les avantages d'un tel finan- cement pour l'Etat d'accueil sont mul- tiples, notamment en ce qu'il permet la réalisation d'infrastructures importantes sans appel aux ressources publiques. Ce mécanisme des opérations BOT rappelle en droit français le modèle contractuel de la concession de travaux publics, puisqu'il entraîne un partenariat effectif entre les secteurs privé et public, et qu'il transfère au secteur privé la char- ge de construire et d'exploiter un ouvra- ge destiné au service public. Mais le financement BOT diffère de la concession en ce qui concerne la char- ge des risques. En effet, le financement BOT est un financement sans recours (ou à recours limité) des prêteurs vis-à- vis de l'Etat d'accueil et de la société de projet. Les risques sont donc générale- ment répartis en cascade entre les autres parties au projet BOT. Le contrat de concession de type classique fait quant à lui reposer la charge des risques AL DANS LES CONCESSIONS T FINANCEMENT JETS BOT Par Mehdi Haroun 24 MUTATIONS ●Numéro 44 - 02/03 sur le concessionnaire, cocontractant de l'état, puisqu'il doit assurer le service public “à ses risques et périls”. En outre, la concession diminue l'assiette des sûretés pouvant être consenties aux prêteurs car contrairement à la conven- tion BOT, le concessionnaire n'est jamais propriétaire des infrastructures qu'il dirige. Nous retiendrons pour les besoins de notre exposé le terme générique de BOT comme recouvrant la concession mais également les BTO, BOO,DBFO,MOT2 etc… Au cœur du schéma BOT se trouve la société de projet. Créée spécifique- ment pour le projet BOT, elle réunit les promoteurs (par un pacte d'action- naires) et elle est le réceptacle du finan- cement du projet. La société de projet en tant que personne morale signe l'ac- cord BOT avec l'Etat ainsi que les autres contrats afférents à la réalisation du pro- jet. Mais elle ne sera véritablement opé- rationnelle qu'à partir du moment où l'ensemble du projet passera avec suc- cès le test de bancabilité, c'est-à-dire l'examen de la viabilité du projet par les prêteurs, au regard notamment de la répartition des risques. Nous présenterons d'abord les contrats les plus souvent rencontrés dans un schéma BOT (1), pour évoquer ensuite rapidement leur implication en matière d'arbitrage. 1 - PRÉSENTATION DE LA STRUCTURE CONTRACTUELLE DES SCHÉMAS DE TYPE BOT Outre le ou les contrats entre les pro- moteurs (généralement les actes d'ac- tionnaires), existe un faisceau de contrats liant la société de projet. L'organisation contractuelle du projet doit assurer sa bancabilité, c'est-à-dire l'acceptation par les prêteurs de financer un projet sans recours contre la société de projet et l'Etat. Cette bancabilité dépend en réalité de la répartition des risques entre les différents cocontrac- tants impliqués dans la réalisation du projet. Par risques, on entend ici les risques pays (politiques, économiques et juridiques), les risques projet (de construction, d'exploitation, d'approvi- sionnement, financiers), et les événe- ments de force majeure naturelle. On peut, par ailleurs, noter que le système de la concession connaît cer- taines contraintes spécifiques (telles le pouvoir de modification unilatérale de l'autorité publique contractante et le fait du prince) qui ne peuvent être mises en œuvre dans le cadre d'un projet BOT sous peine de remettre en cause d'exis- tence et la réalisation même du projet. Un montage BOT est généralement structuré autour d'une convention BOT (voir Annexe 1). Mais il peut aussi, para- doxalement, et contrairement au systè- me de la concession, ne pas y avoir de convention entre l'Etat d'accueil et la société de projet (voir Annexe 2). Les obligations BOT sont alors décrites dans le pacte d'actionnaires par exemple. En fait, il n'existe pas de structure BOT type mais une multitude de structures, d'où une multitude de schémas contractuels possibles. ■Le contrat BOT Le contrat BOT qui pourra revêtir les caractéristiques, soit d'un contrat de concession, soit d'un contrat sui generis d'investissement, sera l'instrument cen- tral du projet. Les stipulations de ce contrat varieront en fonction de la natu- re des infrastructures à construire mais devront toujours définir clairement les obligations de construire et d'exploiter de la société de projet. Bien que le contrat BOT soit un accord liant les promoteurs à l'état d'ac- cueil, son impact sur l'ensemble du pro- 25 MUTATIONS ●Numéro 44 - 02/03 jet conduit à y associer toutes les autres parties intéressées, tels les banquiers, les constructeurs, les éventuels sous- traitants, etc… Leur association à l'éla- boration du contrat permettra d'en ren- forcer les termes et d'assurer ainsi la bancabilité du projet BOT. ■ Le contrat de construction Le contrat de construction pour un projet BOT doit pallier aux risques liés à sa mise en œuvre, puisqu'il manque le point de départ de l'exécution du projet. Ces risques ont trait aux délais de construction et aux dépassements de budget. La phase de construction est la phase au cours de laquelle les infra- structures faisant l'objet du projet BOT sont construites. C'est une phase géné- ralement très courte (un à trois ans) mais qui est essentielle pour la faisabili- té et la rentabilité du projet. Le contrat de construction doit donc faire l'objet d'une rédaction minutieuse et le constructeur doit veiller scrupuleuse- ment au respect de ses obligations contractuelles. A l'achèvement des travaux de construction et plus particulièrement à la date de réception provisoire, la phase d'exploitation peut commencer. ■Le contrat d'exploitation et de maintenance La mise en exploitation des infra- structures marque le début de la phase durant laquelle des revenus sont géné- rés par le projet (c'est aussi en principe le début du remboursement des crédits). En règle générale, sa durée est de 20 ou 30 ans. Pour l'exécution de cette phase, la société de projet conclut un contrat d'exploitation et de maintenance avec une société d'exploitation. Rien n'interdit à la société de projet d'exploitation elle-même l'ouvrage objet du projet, mais en pratique, elle sous- traite son exploitation et sa maintenance car elle ne dispose généralement pas en interne des compétences nécessaires. Par ailleurs, cela lui permet d'externali- ser le risque lié à une mauvaise exploi- tation ou maintenance. Cependant, le sous-traitant exploitant est souvent actionnaire de la société de projet et donc particulièrement vigilant à la réali- sation du projet dans ses diverses phases. Ce contrat est particulièrement important pour l'Etat d'accueil, puisque l'infrastructure réalisée est exploitée afin de satisfaire aux besoins de la popula- tion, il est aussi capital pour les prêteurs puisqu'il permettra de générer le cash- flow assurant le remboursement de leurs prêts. ■Le contrat d'enlèvement Le contrat d'enlèvement est crucial au sein de la structure BOT dans la mesure où en découleront les recettes nécessaires au remboursement des emprunts. Ce contrat soit assurer un flux régu- lier de recettes, à un montant indexé, qui ne devra pas supporter le risque de change puisque, par définition, les recettes seront la plupart du temps en monnaie locale. ■Autres contrats Nous pouvons citer pour mémoire les contrats de mise à disposition de terrain lorsque la société de projet n'a pu acquérir la propriété du terrain sur lequel le projet a été construit. La montant de la location doit faire l'objet d'une atten- tion particulière lors de la conclusion du contrat car il peut grever de manière significative le coût du projet. Il est ainsi souhaitable de fixer ce montant sur une base forfaitaire non indexable, pour obtenir un montant fixe pour toute la durée du projet. Nous pouvons aussi citer les contrats d'assurance (notamment crédit-export), qui doivent faire l'objet d'une attention toute particulière, s'agissant par exemple de leurs conditions d'applica- tion pour les délais de transfert, le taux de change (fixe ou non) etc… 2. PROBLÉMATIQUE DE LA CLAUSE D'ARBITRAGE DANS LES SCHÉMAS DE TYPE BOT Le faisceau de contrats, imbriqués les uns dans les autres, devra apporter une sécurité juridique suffisante pour que les promoteurs investissent leurs fonds propres dans le projet considéré et que les prêteurs acceptent de le financer. En effet, le financement des projets BOT est assuré, pour partie par apports en fonds des promoteurs mais essentiellement par uploads/S4/ arbitrage-et-financment-de-projet-bot.pdf